I.

Die klagende ehemalige Gemeinde T. wurde durch Vereinbarung vom 14. Juni 1971 mit Wirkung vom 1. Juli 1971 als Stadtteil in die beklagte Stadt eingegliedert. § 20 Nr. 3 der Eingliederungsvereinbarung sieht vor, daß innerhalb der nächsten fünf Jahre im Stadtteil T. ein Kurhaus zu erstellen ist. Als sich diese Frist ihrem Ende näherte, wandte sich der gemäß § 24 Nr. 2 der Vereinbarung für eventuelle Streitigkeiten über die Eingliederungsvereinbarung noch vom Gemeinderat der Klägerin gewählte Eingliederungsausschuß, der sich am 26. Januar 1976 konstituierte, mit Schreiben seines Vorsitzenden vom 31. Januar 1976 an den Bürgermeister der Beklagten mit dem Hinweis, daß der Ausschuß sich verpflichtet halte, anwaltschaftliche Beratung in Anspruch zu nehmen, um die Rechte der früheren Gemeinde T. zu wahren; er forderte die Beklagte auf, innerhalb einer bestimmten Frist verbindlich zu erklären, daß sie die dadurch entstehenden Anwaltskosten übernehme. Nach Ablauf der Frist erteilte der Ausschußvorsitzende den Prozeßbevollmächtigten der Kläger den Auftrag, die Interessen der früheren Gemeinde T. bzw. des Eingliederungsausschusses wahrzunehmen. Deren Aufforderung, eine Honorarverpflichtung gegenüber ihrer Kanzlei anzuerkennen und einen Vorschuß zu leisten, lehnte der Bürgermeister der Beklagten am 13. April 1976 ab.

Daraufhin erhob die durch den Eingliederungsausschuß vertretene Klägerin Klage auf Feststellung der umstrittenen Kostenerstattungspflicht. Später trat der Eingliederungsausschuß als klagende Partei neben die ehemalige Gemeinde T.. Das Verwaltungsgericht wies die Klagen als unzulässig ab.

Die Kläger legten Berufung ein; sie beantragten,

hilfsweise,

Nachdem die anderen Beteiligten des Berufungsverfahrens auf mündliche Verhandlung verzichtet hatten, kündigten die Kläger mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 15. Januar 1979 an, auch sie würden unter gewissen Voraussetzungen sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklären. In einem handschriftlichen Aktenvermerk des Berichterstatters des Berufungsgerichts vom 26. März 1979 heißt es:

"RA B. erklärt auf telef. Rücksprache sein Einverständnis mit dem schriftlichen Verfahren und bringt zum Ausdruck, daß er seine im Schriftsatz vom 15.1.1979 gemachte Einschränkung als gegenstandslos ansieht."

Daraufhin wies der Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 29. März 1979 ohne mündliche Verhandlung die Berufung der Klägerin zurück: Die Klagen seien unzulässig. Beteiligungsfähig nach § 61 Nr. 1 VwGO sei nur die Klägerin, nicht der Eingliederungsausschuß, dem nur die Vertretung der früheren Gemeinde in Streitigkeiten aus dem Eingliederungsvertrag und nicht eigene Rechte im Sinne des § 61 Nr. 2 VwGO zustünden. Das mit dem Hauptantrag geltend gemachte Begehren habe nicht die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses, wie es§ 43 Abs. 1 VwGO voraussetze, zum Gegenstand. Für den Hilfsantrag fehle das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an einer baldigen Feststellung. Dies wäre nur dann anzunehmen, wenn die Beklagte gegenüber dem Eingliederungsausschuß Verhandlungen ausgeschlagen und damit den Anlaß für das Einschalten der Anwälte gegeben hätte, woran es jedoch hier fehle.

Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Feststellungsklage weiter. Sie rügt eine Verletzung des § 101 Abs. 1 und 2 VwGO. Auf die mündliche Verhandlung sei von ihr nicht wirksam verzichtet worden. Eine fernmündliche Erklärung reiche nicht aus. Rechtsanwalt B. habe bei der telefonischen Anfrage des Berichterstatters am 26. März 1979 nur einen eingeschränkten Verzicht erklärt. Der Berichterstatter habe dabei geäußert, es sei lediglich über Rechtsfragen zu entscheiden. Der telefonische Verzicht sei demnach unter der Voraussetzung erfolgt, daß keine bis dahin nicht oder nur beiläufig erörterten Tatsachen die Grundlage der Berufungsentscheidung bilden würden. Das Berufungsurteil sei aber hinsichtlich des Hilfsantrags maßgeblich darauf gestützt worden, daß der Eingliederungsausschuß sogleich nach seiner Konstituierung einen Rechtsanwalt eingeschaltet habe, ohne zuvor in Verhandlungen mit der Beklagten über den Bau des Kurhauses zu treten. Hätte Rechtsanwalt B. gewußt, daß auf diese unrichtige Tatsache abgestellt würde, dann hätte er niemals auf eine mündliche Verhandlung verzichtet. Das Berufungsgericht habe ferner seine Aufklärungspflicht verletzt sowie gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen.

Die Beklagte beantragt,

Sie meint, ein Verstoß gegen § 101 Abs. 1 und 2 VwGO, der allein als Verfahrensmangel in Betracht komme, brauche nicht zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zu führen, weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen, nämlich wegen der Unzulässigkeit der Feststellungsklage, als richtig darstelle.

II.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache.

Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des § 101 Abs. 1 und 2 VwGO. Das Berufungsgericht hätte auf Grund mündlicher Verhandlung entscheiden müssen, weil die Klägerin sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht wirksam einverstanden erklärt hat.

Der Verzicht auf mündliche Verhandlung muß als einseitige prozeßgestaltende Prozeßhandlung klar, eindeutig und vorbehaltlos erklärt werden (vgl. BVerwGE 6, 18). Diesen Voraussetzungen genügte nicht die Ankündigung der Kläger im Schriftsatz vom 15. Januar 1979, sie würden unter gewissen Voraussetzungen sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklären. Aber auch die fernmündliche Verzichtserklärung, die Rechtsanwalt B. als Prozeßbevollmächtigter der Kläger nach dem handschriftlichen Aktenvermerk des Berichterstatters des Berufungsgerichts am 26. März 1979 auf dessen telefonische Rückfrage abgegeben hat mit dem angeblichen Bemerken, daß er seine im Schriftsatz vom 15. Januar 1979 gemachte Einschränkung als gegenstandslos ansehe, war keine wirksame Einverständniserklärung im Sinne des § 101 Abs. 2 VwGO.

Die Frage, ob das Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO und den inhaltsgleichen Vorschriften anderer Prozeßordnungen, nämlich § 128 Abs. 2 ZPO a.F. - die seit dem 1. Juli 1977 geltende Fassung dieser Vorschrift verlangt eine "Zustimmung" der Parteien -, § 90 Abs. 2 FGO und§ 124 Abs. 2 SGG, auch fernmündlich erklärt werden kann, ist in der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes, soweit ersichtlich, bisher nicht geklärt. Nach der herrschenden Meinung des Schrifttums ist das außerhalb einer mündlichen Verhandlung erklärte Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nur wirksam, wenn es schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erklärt wird; eine nur fernmündliche Erklärung wird als ungenügend angesehen (vgl. Kopp, VwGO, 4. Aufl. 1979, § 101 Rdnr. 5; Redeker-von Oertzen, VwGO, 6. Aufl. 1978, § 101 Rdnr. 3; Koehler, VwGO, 1960,§ 101 Anm. IV 4; Schunckde Clerck, VwGO, 3. Aufl. 1977,§ 101 Anm. 2 a; Klinger, VwGO, 2. Aufl. 1964, § 101 Anm. D; Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 12. Aufl. 1977,§ 110 I 1 b S. 596; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 39. Aufl. 1981, § 128 Anm. 5 B; Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl. 1972, § 128 Anm. IX 1; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl. 1976, § 128 Anm. 1 J II c 2; Meyer-Ladewig, SGG, 1977, § 124 Rdnr. 3; Peters-Sautter-Wolff, SGG, 3. Aufl., § 124 Anm. 2; Ziemer-Birkholz, FGO, 3. Aufl. 1978, § 90 Rdnr. 10; Hübschmann-Hepp-Spitaler, Bd. VI, FGO, 7. Aufl., § 90 Rdnrn. 10 und 11; vgl. ferner OLG Hamm, Beschluß vom 16. Februar 1972 [Rechtspfleger 1972, 235] und OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17. Juni 1942 [HRR 1942 Nr. 807]).

Die von E.-F. vertretene Gegenmeinung will für den Verzicht auf mündliche Verhandlung - ebenso wie für die Klageerhebung - eine fernmündliche Erklärung genügen lassen, wenn die Person des Erklärenden einwandfrei festzustellen sei und wenn die Erklärung sofort protokolliert, telefonisch vorgelesen und genehmigt werde (vgl. E.-F., VwGO, 8. Aufl. 1980 § 101 Rdnr. 3 und § 81 Rdnr. 4).

Der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat in seinem Urteil vom 7. November 1980 - BVerwG 1 C 101.76 - die Frage der Wirksamkeit eines fernmündlich erklärten Verzichts auf mündliche Verhandlung erörtert, aber unentschieden gelassen. Auch dort hatte der Berichterstatter in einem Aktenvermerk niedergelegt, der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin jenes Verfahrens habe auf fernmündliche Anfrage erklärt, mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden zu sein; der Inhalt dieser Erklärung war streitig. Der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat dazu ausgeführt, eine fernmündliche Verzichtserklärung könne jedenfalls dann nicht wirksam sein, wenn sie nicht so aktenkundig gemacht worden sei, daß jeder erhebliche Zweifel über den Erklärungsinhalt ausgeschlossen werde; aus der Akte hätte zumindest hervorgehen müssen, daß die angebliche Verzichtserklärung wortgetreu protokolliert, telefonisch vorgelesen und genehmigt worden sei.

Der erkennende Senat hält eine telefonische Erklärung des Verzichts auf mündliche Verhandlung, auch wenn sie wie hier in einem schriftlichen Aktenvermerk des Berichterstatters festgehalten wird, jedenfalls dann für unwirksam, wenn der Inhalt der Erklärung streitig ist. Allerdings ist über die Form der Erklärung des Einverständnisses mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung in den jeweiligen Prozeßordnungen allgemein nichts gesagt. Die Schriftform ist - anders als für die Klageerhebung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 VwGO - für den Verzicht auf mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Andererseits werden Prozeßhandlungen außerhalb einer mündlichen Verhandlung von den Beteiligten gegenüber dem Gericht schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erklärt. Die für Prozeßhandlungen erforderliche Rechtssicherheit verlangt, daß die Form der Erklärung des Verzichts auf mündliche Verhandlung in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise gewährleistet, welche Person die Erklärung abgibt und daß die Erklärung klar, eindeutig und vorbehaltlos erfolgt. Diesen Voraussetzungen genügt eine telefonische Verzichtserklärung regelmäßig nicht. Die telefonische Erklärung kann eine Quelle für eine Vielzahl von Fehlern sein, die sich aus der Unsicherheit eines Ferngesprächs ergeben (vgl. BVerwGE 17, 166 [167]). Sie birgt die Gefahr von Meinungsverschiedenheiten über den Erklärungsinhalt in sich, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Die Revision trägt vor, Rechtsanwalt B. habe bei der telefonischen Anfrage des Berichterstatters am 26. März 1979 nur deshalb auf die mündliche Verhandlung verzichtet, weil ihn vom Berichterstatter erklärt worden sei, es sei nur über Rechtsfragen zu entscheiden; er sei deswegen davon ausgegangen, laß keine bis dahin nicht oder nur beiläufig erörterten Tatsachen die Grundlage der Berufungsentscheidung bilden würden. Das Berufungsurteil ist aber, soweit der Hilfsantrag als unzulässig beurteilt wird, maßgeblich auf eine nach Meinung der Revision unrichtige Tatsachenfeststellung und -würdigung gestützt, nämlich darauf, daß die Mitglieder des Eingliederungsausschusses sogleich nach seiner Konstituierung am 26. Januar 1976 einen Rechtsanwalt eingeschaltet hätten, ohne zuvor über den Bau eines Kurhauses mit der Beklagten verhandelt und die Beklagte insoweit auf Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung gedrängt zu haben. Bei der Eigenart des vorliegenden Sachverhalts sind Mißverständnisse und Meinungsverschiedenheiten über den Inhalt des telefonischen Gesprächs zwischen dem Berichterstatter des Berufungsgerichts und Rechtsanwalt B. nicht auszuschließen. Die bestehenden Zweifel über den Erklärungsinhalt werden durch den handschriftlichen Aktenvermerk des Berichterstatters nicht ausgeräumt. Bei einer schriftlichen Erklärung wären solche Zweifel ausgeschlossen, weil dort unausgesprochene Vorbehalte unbeachtlich wären. Im Hinblick auf die bestehenden Zweifel über Inhalt und Vorbehaltlosigkeit der telefonischen Verzichtserklärung des Rechtsanwalts B. kann dieser auch nicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben an seiner fernmündlichen Erklärung festgehalten werden, wie es etwa bei einer nach Wortlaut und Tragweite unstreitigen fernmündlichen Erklärung der Fall sein mag (ein vergleichbarer Fall hat ersichtlich dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 27. Oktober 1967 - 2 RU 54/64 - [KOV 1968, 179] zugrunde gelegen).

Eine unter Verstoß gegen § 101 Abs. 1 und 2 VwGO ergangene Entscheidung ohne gebotene mündliche Verhandlung verletzt zugleich den Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und stellt damit einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 138 Nr. 3 VwGO dar (vgl. BVerwGE 22, 271; Kopp, VwGO, a.a.O., § 101 Rdnr. 2). Das hat zur Felge, daß das Berufungsurteil ohne weitere Prüfung als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Entscheidung auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt wird, zu denen den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung gewährt worden sein muß (§ 108 Abs. 2 VwGO). Im vorliegenden Fall hing die Entscheidung über den Hilfsantrag nicht ausschließlich von der Beantwortung von Rechtsfragen, sondern maßgeblich von nicht unstreitigen Vorgängen und ihrer tatsächlichen Würdigung ab. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben.

Auf die von der Revision geltend gemachten weiteren Verfahrensmängel der Verletzung der Aufklärungspflicht und der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus anderen Gründen kommt es hiernach nicht an.

Der festgestellte Verfahrensmangel führt zur Zurückverweisung der Sache gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO.

Eine Entscheidung in der Sache selbst gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO zugunsten der Klägerin ist dem Senat nicht möglich; nach dem eigenen Vortrag der Klägerin bedarf der Sachverhalt der weiteren Aufklärung, die dem Revisionsgericht verwehrt ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt aber auch eine Zurückweisung der Revision gemäß § 144 Abs. 4 VwGO nicht in Betracht. § 144 Abs. 4 VwGO findet auf absolute Revisionsgründe im Sinne des § 138 VwGO grundsätzlich keine Anwendung; bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist § 144 Abs. 4 VwGO ausnahmsweise dann anwendbar, wenn sich die Verletzung nicht auf das Gesamtergebnis des Verfahrens, sondern nur auf einzelne Feststellungen bezieht, auf die es für die Entscheidung nicht ankommt (vgl. BVerwGE 15, 24 [26]; 52, 33 [42]; Beschluß vom 3. Dezember 1979 - BVerwG 2 B 16.78 - [Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 30]; Kopp, a.a.O., § 144 Rdnr. 6; Redeker-von Oertzen, VwGO, a.a.O., § 144 Rdnr. 3 und § 138 Rdnr. 2). Im vorliegenden Fall erfaßt die Verletzung des § 101 Abs. 1 und 2 VwGO und damit auch die darin liegende Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG das Berufungsurteil in seiner Gesamtheit und nicht eine einzelne für die Entscheidung unerhebliche Tatsachenfeststellung. Dies folgt auch daraus, daß der Verwaltungsgerichtshof in einer mündlichen Berufungsverhandlung gemäß § 86 Abs. 3 VwGO auf die Stellung eines sachdienlichen Antrags hätte hinwirken können; wie die Revisionsverhandlung ergeben hat, hält auch die Beklagte eine Kostenerstattung in gewissem Umfang bei näherer Konkretisierung von Art und Umfang der Anwaltstätigkeit, die die Klägerin zu 1 in Anspruch genommen hat, für möglich.