Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.02.1980, Az.: BVerwG 2 WD 44/79

I

Der von diesem Verfahren betroffene, jetzt 25 Jahre alte Soldat wurde nach einer Tätigkeit in seinem erlernten Beruf eines Großhandelskaufmanns, später als Werkarbeiter, am 2. Januar 1974 zur Bundeswehr einberufen. Nach seiner Versetzung zur .../Panzerbataillon ... in L. zum 1. April 1974 wurde er als Soldat auf Zeit für zwölf Jahre übernommen, im Stabsdienst verwendet und, "befriedigend" beurteilt, im Oktober 1976 zum Stabsunteroffizier befördert. Seit dieser Zeit ist er auch Inhaber des Leistungsabzeichens in Silber. Vom 1. April 1978 an wurde er zur Dienstleistung bei der 2. Kompanie seines Bataillons abgestellt, wo er als Gruppenfünrer und stellvertretender Zugführer mit der Beurteilung "ziemlich gut" eingesetzt ist. Im Dezember 1979 erhielt er wegen guter Leistungen bei der Ausbildung eine förmliche Anerkennung.

Der Soldat ist verheiratet; aus der Ehe ist ein Kind hervorgegangen, das jetzt sechs Jahre alt ist. Die Ehefrau ist berufstätig mit einen Nettoeinkommen von 700 bis 800 DM. Die monatlichen Dienstbezüge des Soldaten in der Besoldungsgruppe A 6, 3. Dienstaltersstufe, des Bundesbesoldungsgesetzes betragen rund 2.000 DM brutto, seine Schulden noch rd. 7.000 bis 8.000 DM.

II

Kurz nach der Abstellung des Soldaten zur 2. Kompanie des Panzerbataillons ... kam es Mitte 1978 auf die Abgabe der Sache an die Staatsanwaltschaft nach § 29 Abs. 3 WDO hin gegen ihn zu einem Strafverfahren. Es endete mit dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts L. von 11. Dezember 1978, durch das der Soldat wegen erschwerter Unterschlagung (§ 246 Abs. 1 StGB) in Tatmehrheit mit Untreue (§ 266 StGB) zu einem Gesamtstrafarrest von vier Monaten verurteilt wurde; die Vollstreckung wurde zur Bewährung ausgesetzt. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

In der Zeit vom 6. bis 10. März 1978 kassierte der Soldat von Kameraden für Zug- und Gruppenfotos durch die Fa. Foto-L. in A. insgesamt ca. 180 DM zum Zwecke der alsbaldigen Überweisung gemäß Rechnung vom 1. März 1978. Er führte jedoch das erhaltene Geld nicht auftragsgemäß ab, sondern verwendete es für sich zur Begleichung privater Aufwendungen. Erst auf Mahnung und Aufforderung durch die Kompanie überwies er den Rechnungsbetrag am 26. April 1978 von seinem Privatkonto an die Fotofirma.

Ferner entnahm der Soldat in der Zeit vom 15. März bis 4. April 1978 an mehreren, im einzelnen nicht mehr feststellbaren Tagen aus der Kompaniekasse der .../PzBtl ..., die er seit Mai 1976 führte und verwaltete, Geldbeträge bis zu einer Gesamthöhe von ca. 622 DM und verbrauchte sie für sich. Erst nach seiner Abstellung zur 2. Kompanie und nach Drängen auf Übergabe der Kompaniekasse durch seinen Nachfolger in der Kassenführung legte er zunächst 300 DM in die Kasse zurück und übergab seinem Nachfolger 100 DM in bar; den Restbetrag von 222 DM erstattete er erst auf ausdrücklichen Befehl am 31. Mai 1978.

Wegen derselben Sache wurde durch Verfügung des Kommandeurs der ... Gebirgsdivision vom 14. November 1978 das disziplinargerichtliche Verfahren gegen den Soldaten eingeleitet und ihm in der Anschuldigungsschrift vom 20. Februar 1979 der den Gegenstand der strafgerichtlichen Verurteilung bildende Sachverhalt zur Last gelegt.

Die 3. Kammer des Truppendienstgerichts Süd verurteilte den Soldaten am 8. Mai 1379 zur Herabsetzung in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten. Sie legte dabei ihrer Entscheidung gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO die bindenden strafgerichtlichen Feststellungen zugrunde und wertete das Verhalten des Soldaten als vorsätzliche Verstöße gegen seine Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) sowie gegen seine Pflicht zu einem achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) und damit als Dienstversehen gemäß § 23 Abs. 1 SG.

Nach einem Hinweis auf die verschärfte Haftung zufolge seiner Vorgesetztenstellung (§ 10 Abs. 1 SG) zog die Kammer zunächst die bisherigen zufriedenstellenden Leistungen und das disziplinare Wohlverhalten des Soldaten sowie seine Einsichtigkeit und Reue mildernd in Betracht und ging erst danach auf die Eigenart des Dienstvergehens ein. Dazu führte sie aus: Der Soldat habe zwar nicht Gelder seines Dienstherrn veruntreut - dann wäre nur die Entfernung aus den Dienstverhältnis als Regelmaßnahme in Betracht gekommen -, aber immerhin Gelder von Kameraden, die ihm im ersten Fall in seiner Eigenschaft als Stabsdienstunteroffizier zur Bezahlung der Firma Foto-L. dienstlich anvertraut gewesen seien und die im zweiten Fall im Gemeinschaftseigentum der Kompanieangehörigen gestanden hätten und nicht als geringfügig zu bezeichnen seien. Werstöße gegen die Kameradschaftspflicht seien schlechthin nicht leicht zu nehmen; denn jede Verletzung dieser Pflicht schwäche das gegenseitige Vertrauen sowie die Solidarität der Soldaten und damit auch die Einsatzbereitschaft der Truppe. Gelte dies schon in Einzelfallen, dann im so mehr, wenn sich - wie hier - die Tat gegen eine größere Zahl von Soldaten richte. Das Dienstvergehen des Soldaten habe auch seine dienstliche Stellung erschüttert; seine Untreue sei im dienstlichen Bereich bekanntgeworden und habe zu seiner Versetzung zu einer anderen Einheit geführt. Dies habe eine erhebliche Einbuße an seiner Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit bewirkt. Das Fehlverhalten des Soldaten offenbare auch außer einer gewissen kriminellen Intensität eine bedenkliche Einstellung zu fremdem Eigentum. Bei seinen schwerwiegenden Verfehlungen sei die Entfernung des Soldaten aus dem Unteroffizierstand unumgänglich. Es habe ihm jedoch der Dienstgrad eines Hauptgefreiten belassen werden können. Er scheine mangels Reife die Tragweite seiner Verfehlungen noch gar nicht voll erfaßt zu haben, habe in finanziellen Dingen zur Unbekümmertheit geneigt, sei zur Tatzeit stark verschuldet gewesen und bei seiner Tätigkeit als Verwalter der Kompaniekasse nicht vorschriftsgemäß überwacht worden.

Gegen dieses ihm am 8. Juni 1979 zugestellte Urteil hat der Soldat mit einem am 3. Juli 1979 eingegangenen Schreiben Berufung eingelegt. Die Begründung lautet:

"1.
Wie ich bereits beim Wehrdisziplinaranwalt aussagte, waren zum 10.03.78 noch nicht alle Zug- und Gruppenphotos der Fa. Foto-... verkauft. Es waren ca. noch 5 Bilder vorhanden (Soldaten waren bereits versetzt oder entlassen). Diese Bilder waren auch am 26.04.78 noch nicht verkauft, da ich bereits am 01.04.78 zur .../PzBtl ... abgestellt wurde.

Den Betrag von 180,- DM hätte ich also am 26.04.78 noch nicht vollständig überweisen können.

2.
Wie ich bereits auch beim Wehrdisziplinaranwalt aussagte, waren in der Kp-Kasse noch Rechnungen offen. Die einzelnen Beträge kann ich zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr angeben.

Ich bitte diese zwei wichtigen Punkte noch einmal zu überprüfen."

III

Die Berufung des Soldaten erwies sich als erfolgreich.

Ihrer Zulässigkeit stand die Begründungspflicht gemäß § 111 Abs. 2 WDO nicht entgegen; den Ausführungen der Berufungsbegründung war noch mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, daß es dem Soldaten um eine mildere Disziplinarmaßnahme ging, wobei er, wie er in der Hauptverhandlung klarstellte, bestimmte Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils in Frage stellte. Der Senat hatte also von einer unbeschränkten Berufung auszugehen.

Zum Sachverhalt war der Senat ebenso wie die Kammer gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO an die tatsächlichen Feststellungen des gegen den Soldaten ergangenen Strafurteils vom 11. Dezember 1978 gebunden; ein Nachprüfungsbeschluß gemäß Satz 2 a.a.O. wurde nicht gefaßt. Auch bei der sich daraus ergebenden rechtlichen Würdigung kam der Senat zu demselben Ergebnis wie die Kammer, nämlich vorsätzlicher Verstöße, gegen die Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) und die Pflicht zu einem achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) und somit einem Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG.

Da es sich bei den Anschuldigungskomplexen um Zugriffe auf Gelder der von Kameraden handelte, ist die Kammer bei ihren Maßnahmeerwägungen durchaus zutreffend von der Regelmaßnahme einer Dienstgradherabsetzung ausgegangen. Allerdings hielt der Senat hier ein Abweichen von der Regel für geboten.

Der von den Kameraden einkassierte und unterschlagene Betrag vo ca. 180 DM deckt sich nicht mit dem Betrag der Rechnung der Fotofirma vom 1. März 1978. Diese lautete vielmehr, wie die Rechnung ausweist, über 232,50 DM für 31 Bilder. Die Differenz von ca. 50 DM, von der noch in der Einleitungsverfügung keine Rede war, erklärt sich nach der glaubhaften Einlassung des Soldaten daraus, daß er seinem Auftrag, den Bestellern der Fotos diese auszuhändigen und das Geld von ihnen einzuziehen, bei einigen Soldaten wegen Abwesenheit von der Einheit nicht nachkommen konnte, zumal er selbst vom 1. April 1978 an zu einer anderen Einheit abgestellt war. Eine Teilzahlung verbot sich, da die Fotofirma der Rechnung ein Zahlkartenformular beigefügt hatte, in dem der Rechnungsbetrag bereits eingetragen war und dessen Verwendung ausdrücklich erbeten wurde. Die Überweisung des - noch nicht voll einkassierten - Gesamtbetrages erledigte dann der Soldat auf Aufforderung der Kompanie am 26. April 1978 über sein eigenes Konto. Der Auftrag zum Einkassieren der Fotogelder, der durch das höchst unzweckmäßige Unterlassen des Einkassierens schon bei der Bestellung notwendig geworden war, war nicht mit näheren Anweisungen für den Fall einer Verzögerung des Einkassierens und insbesondere nicht über die Art der Aufbewahrung der einkassierten Gelder verbunden. Unter diesen Umständen war dem Soldaten nicht zu widerlegen, daß er nichts dabei gefunden habe, die einkassierten Gelder mit seinem eigener Geld zu vermischen und sie für eigene Zwecke auszugeben, zumal er stets bereit und in der Lage gewesen sei, die einkassierten Beträge durch Überweisung des Gesamtbetrages von seinem Konto wieder zu ersetzen. Dieser Irrtum über die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ändert zwar nichts am Vorliegen eines schuldhaften Dienstvergehens, da er im Hinblick auf die bindende straf gerichtliche Schuldfeststellung als nicht unvermeidbar angeseher werden muß. Aber auch ein vermeidbarer Verbotsirrtum kann entsprechend dem in § 17 Satz 2 StGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken zur Milderung der sonst gebotenen Maßnahme fuhren. Die zu dem Verbotsirrtum des Soldaten führenden Umstände sind in diesem Fall derart, daß sie, ginge es lediglich um den Fall der veruntreuten Fotogelder, sogar eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme ausschlössen.

Wesentlich ernster ist die Unterschlagung der Gelder aus der Kompaniekasse zu beurteilen, bei der der Soldat nach seiner eigenen Einlassung keinen Zweifel an der Unrechtmäßigkeit seines Tuns hatte. Immerhin ist zu berücksichtigen, daß er sich auch hier als ersatzwillig und -fähig gezeigt hat. Es kommt hinzu, daß die Kompaniekasse, wie sich aus dem Kassenbuch ("Anschreibliste") ergibt, entgegen der Vorschrift für Gemeinschaftskassen (VMBl 1963, S. 238 Ziff. 16) ständig einen Barbestand von weit mehr als 50 DM aufwies, insbesondere seit Auflösung des Girokontos Ende 1973, ohne daß dies jemals gerügt worden wäre. Man muß der Kammer zustimmen, daß dies nicht ohne Einfluß auf das Fehlverhalten des Soldaten geblieben sein dürfte.

Schließlich hat der Senat neben den allgemein günstigen Beurteilungen des Soldaten berücksichtigt, daß er sich in der Zeit nach seinen Verfehlungen besonders um gute dienstliche Leistungen bemüht und diese auch erbracht hat. Ein deutlicher Beweis hierfür ist die förmliche Anerkennung Ende des Jahres 1979.

Der Senat hat es daher für vertretbar gehalten, von einer Dienstgradherabsetzung abzusehen und sich mit einem Beförderungsverbot zu begnügen, wobei allerdings die gesetzliche Höchstgrenze des § 56 Abs. 2 WDO auszuschöpfen war.

Die Kosten des ersten Rechtszuges waren gemäß § 130 Abs. 1 WDO dem Soldaten aufzuerlegen, da er verurteilt worden ist.

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren jedoch - da seine Berufung Erfolg hatte - in entsprechender Anwendung des § 131 Abs. 1 WDO und die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 132 Abs. 4 WDO dem Bund aufzuerlegen.