I.

Der Kläger ist Inhaber eines Eigenjagdbezirks in Eslohe. Er erhielt unter dem 26. Februar 1976 eine Viehseuchenverfügung zum Zwecke der Tollwutbekämpfung bei Füchsen. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren und Erhebung der Anfechtungsklage teilte der Beklagte mit, daß die der Verfügung zugrunde liegende Viehseuchenverordnung vom 23. April 1975 aufgehoben worden sei. Der Kläger ging daraufhin zur Fortsetzungsfeststellungsklage über. Nach einer zwischenzeitlich in Kraft getretenen Änderung des Viehseuchengesetzes stellte er ferner vorbeugende Unterlassungsanträge.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage teils als unzulässig, teils als unbegründet abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Urteil vom 4. Juli 1978 als unbegründet zurückgewiesen: Dem Kläger fehle für seine Anträge das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem vorbezeichneten Urteil des Oberverwaltungsgerichts erhob der Kläger Beschwerde, die der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts durch Beschluß vom 26. Oktober 1978 - BVerwG 1 CB 55.78 - zurückwies: Weder habe die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch weiche das angefochtene Urteil von den mit der Beschwerde benannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ab; auch die mit der Beschwerde geltend gemachten Verfahrensfehler lägen nicht vor.

Mit der zugleich eingelegten zulassungsfreien Verfahrensrevision rügt der Kläger, daß das Berufungsgericht vorschriftswidrig besetzt gewesen sei (§§ 133 Nr. 1, 138 Nr. 1 VwGO). Der Kläger trägt vor, der geschäftsplanmäßige Vorsitzende des X. Senats habe an der Berufungsverhandlung nicht mitgewirkt. Ob ein wichtiger Grund für die Verhinderung des planmäßigen Vorsitzenden vorgelegen habe, brauche indessen nicht geprüft zu werden, weil das Urteil aufgrund eines anderen wesentlichen Verfahrensmangels aufgehoben werden müsse: Während der Berufungsverhandlung sei die beisitzende Richterin Frau Dr. Schauer mehrmals für längere Zeiträume eingeschlafen, so daß sie wesentliche Teile des Prozeßgeschehens nicht wahrgenommen habe. Das Einschlafen sei dreimal nicht nur für kurze Augenblicke, sondern für jeweils längere Zeiträume geschehen. Daß die Richterin dabei mindestens dreimal "geistig weggetreten" gewesen sei, sei daraus zu erkennen gewesen, daß sie sich nach dem Aufwachen ersichtlich erst in ihre Umgebung wieder habe einorientieren müssen. Es habe sich also keineswegs nur um Unaufmerksamkeiten, sondern um wiederholte geistige Abwesenheiten gehandelt. So sei bei den Anwesenden der Eindruck entstanden, daß die Richterin, hätte man sie am Ende der mündlichen Verhandlung befragt, worum es gegangen sei, kaum hätte ausreichend antworten können.

Zum Beweise für seine Behauptungen beruft sich der Kläger auf die Aussage verschiedener Zeugen.

Der Kläger regt ferner an, der Senat möge gemäß §§ 137 Abs. 3, 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO selbst in der Sache entscheiden.

Der Kläger beantragt,

hilfsweise,

Der Beklagte beantragt,

Er hält die Revision für unstatthaft. Der Kläger habe seine Rügen nicht schlüssig dargelegt. Er habe keine Einzelheiten dargetan, die zwingend den Schluß zuließen, daß die beisitzende Richterin wesentliche Vorgänge der mündlichen Verhandlung während einer ins Gewicht fallenden Zeit versäumt habe. Insbesondere habe der Kläger nicht konkret vorgetragen, wie lange die Beisitzerin geschlafen haben solle.

Der Beklagte bezieht sich zum Beweis dafür, daß die Richterin Frau Dr. Schauer während der Verhandlung vor dem Berufungsgericht weder geschlafen habe noch der Verhandlung aus anderen erkennbaren Gründen nicht gefolgt sei, auf das Zeugnis des Kreisdirektors E. M..

Der erkennende Senat hat eine dienstliche Äußerung der Richterin am Verwaltungsgericht Frau Dr. Schauer eingeholt und gemäß Beweisbeschluß vom 19. Oktober 1979 den Prozeßbevollmächtigten des Klägers, Dr. Dr. S., sowie Dr. Dr. K. und Kreisdirektor M. als Zeugen vernommen, ferner Frau R.-M. B. im Rechtshilfewege als Zeugin vernehmen lassen.

II.

Die Verfahrensrevision des Klägers ist gemäß § 133 Nr. 1 VwGO statthaft. Nach dieser Vorschrift bedarf es keiner Zulassung zur Einlegung der Revision, wenn als wesentlicher Verfahrensmangel gerügt wird, daß das Oberverwaltungsgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Die unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts hat der Kläger mit der substantiierten Behauptung dargelegt, die Richterin Frau Dr. Schauer sei während der Berufungsverhandlung mindestens dreimal für längere Zeiträume eingeschlafen gewesen, so daß sie wesentliche Teile des Prozeßgeschehens nicht wahrgenommen habe.

Die Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht, weil das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 4. Juli 1978, aufgrund deren das angefochtene Urteil ergangen ist, nicht vorschriftsmäßig besetzt war (§ 138 Nr. 1 VwGO). Das ergibt sich aus folgendem:

Nach § 108 Abs. 1 VwGO. hat das Gericht seine Überzeugung aus dem "Gesamtergebnis des Verfahrens" zu bilden. Das bedeutet, daß jedes zur Mitwirkung an der Entscheidung berufene Mitglied des Gerichts das "Gesamtergebnis des Verfahrens" in sein Bewußtsein aufgenommen haben muß, wenn es in der Lage sein soll, sich ein den prozessualen Normen entsprechendes Urteil über den Rechtsstreit zu bilden. Die Verfahrensordnung geht daher für ein vorschriftsmäßig besetztes Gericht davon aus, daß die mitwirkenden Richter in der Lage sind, die wesentlichen Vorgänge einer Verhandlung mit ihren Sinnen wahrzunehmen und sich unmittelbar von allen den Tatsachen, die im Rahmen einer sachgerechten Entscheidung zu würdigen sind, einen persönlichen Eindruck zu verschaffen. Wirkt an der Verhandlung und Entscheidung ein Richter mit, der dazu außerstande ist, sei es, daß er in seiner Wahrnehmungsfähigkeit durch ein körperliches Gebrechen erheblich behindert ist oder sei es, daß seine Wahrnehmungsfähigkeit vorübergehend durch Schwäche oder andere Ursachen beeinträchtigt ist, so besteht in seiner Person keine Gewähr für eine den Erfordernissen des § 108 Abs. 1 VwGO entsprechende Entscheidung. In einem solchen Falle ist das Geriebt daher nicht vorschriftsmäßig besetzt (vgl. Urteil vom 6. Mai 1965 - BVerwG 8 C 161.60 - [Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 Nr. 8] im Anschluß an BVerwG 5 C 0102.60/5 B 85.60 [Buchholz 310 § 138 Nr. 1 = DÖV 1961, 275 = DVBl. 1960, 935] und mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung und die Literatur).

Nach dem Ergebnis der vom Revisionsgericht durchgeführten Beweisaufnahme sieht der erkennende Senat es als erwiesen an, daß die Richterin Frau Dr. Schauer in der ein- bis eineinhalbstündigen Berufungsverhandlung mehrmals während mehrere Minuten dauernder Zeiträume geistig abwesend war und das Prozeßgeschehen nicht aufgenommen hat. Die Zeugen Frau B., Dr. Dr. K. und Dr. Dr. S. haben übereinstimmend ausgesagt, daß die Richterin einen abgespannten, indisponierten Allgemeineindruck vermittelt habe; sie sei geistig abwesend erschienen und habe über zwei bis drei Zeitspannen jeweils mehrere Minuten nach vom übergebeugt mit geschlossenen Augen am Richtertisch gesessen. Wenn sie mit dem Kopf hochgekommen sei, habe sie offensichtlich Schwierigkeiten gehabt, sich in das Verhandlungsgeschehen wieder einzuordnen.

Der Zeuge Dr. Dr. S. hat seinen Gesamteindruck dahin umrissen, daß die Richterin, wäre sie nach der Verhandlung über das Verhandlungsgeschehen befragt worden, keine ausreichende Antwort hätte geben können. Die Phasen der Abwesenheit hat die Zeugin B. mit ca. 15 Minuten angegeben, während der Zeuge Dr. Dr. S. von jeweils schätzungsweise 4 bis 8 Minuten gesprochen hat.

An der Glaubwürdigkeit dieser Zeugenaussagen hegt der Senat keinen Zweifel; solche Zweifel sind auch von keinem Beteiligten geäußert worden. Von besonderer Bedeutung für die Überzeugungsbildung des Senats dahin, daß die Richterin Frau Dr. Schauer während mehrerer Zeitspannen dem Verhandlungsgeschehen nicht gefolgt ist, ist die Aussage des Zeugen Dr. Dr. K.. Er hat erklärt, er könne als Humanmediziner besser als andere beurteilen, ob ein Mensch die Augen geschlossen habe, weil er sich stark konzentriere, oder ob er geistig abwesend sei; auch durch seine Vorlesungstätigkeit sei sein Blick geschult; er könne daher ausschließen, daß die Richterin während der Verhandlung lediglich (gemeint ist: aus Gründen der Konzentration) die Augen geschlossen gehabt habe.

Gegenüber diesen Zeugenaussagen mißt der Senat der Bekundung des Zeugen M., die Richterin habe nach seiner Überzeugung nicht geschlafen, dies hätte ihm auffallen müssen, keine entscheidende Bedeutung zu. Der Zeuge konnte nicht sagen, ob sich die Richterin am Rechtsgespräch beteiligt hat; er hat zudem erklärt, daß er dem Prozeßgeschehen, wie es Gegenstand der Beweisaufnahme war, wenig Bedeutung beigemessen habe. Demnach hat der Zeuge M. offensichtlich sehr viel weniger auf die Richterin geachtet als die anderen Zeugen.

Auch die dienstliche Äußerung der Richterin Frau Dr. Schauer, sie sei in der mündlichen Verhandlung nicht eingeschlafen, vermag den erkennenden Senat zu keiner anderen Beurteilung zu veranlassen. Daß die Richterin (mehrmals) geschlafen habe, sieht der Senat zwar nicht mit der erforderlichen Gewißheit als erwiesen an. Er ist aber auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon überzeugt, daß sie während mehrerer Zeiträume geistig abwesend war. Wenn die Richterin sich darüber hinaus dienstlich dahin geäußert hat, sie habe den Gang der Verhandlung von Anfang bis Ende mit Aufmerksamkeit verfolgt, so mag dies ihre nachträgliche subjektive Erinnerung sein, die jedoch nicht die auf Grund der Zeugenaussagen gewonnene Überzeugung des Senats zu erschüttern vermag, daß die Richterin in der etwa eineinhalbstündigen Berufungsverhandlung während mehrerer, jeweils Minuten andauernder Zeitspannen nicht in der Lage war, wesentlichen Vorgängen der Verhandlung zu folgen und sich einen hinreichenden Eindruck von allen Umständen zu verschaffen, die im Rahmen einer sachgerechten Entscheidung zu würdigen sind.

Da das Berufungsgericht mithin nicht vorschriftsmäßig besetzt war, muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, ohne daß es noch auf den weiteren Vortrag des Klägers dazu ankäme, daß der geschäftsplanmäßige Vorsitzende Richter des X. Senats des Berufungsgerichts an der Berufungsverhandlung nicht mitgewirkt hat. Der Senat sieht allein wegen der durchgreifenden Verfahrensrüge keinen Anlaß, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, zumal die Richterin, deren zeitweilige geistige Abwesenheit Anlaß für die Aufhebung des angefochtenen Urteils ist, dem zuständigen Senat nicht mehr angehört.

Eine Entscheidung zum materiellen Klagebegehren durch den Revisionssenat, wie der Kläger dies wünscht, kommt nicht in Betracht. Es kann hierfür dahingestellt bleiben, ob die Vorschrift des § 137 Abs. 3 VwGO - die bei der Verfahrensrevision eine Entscheidung zur Sache ermöglicht, wenn eine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) oder Nr. 2 (Abweichung) gegeben ist - bei Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 138 Nr. 1 VwGOüberhaupt anwendbar ist. Ebenso kann offenbleiben, welche Bindungswirkung gegebenenfalls der die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zurückweisende Beschluß des 1. Senats vom 26. Oktober 1978 - BVerwG 1 CB 55.78 - für den erkennenden Senat in bezug auf die Fragen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache oder einer Abweichung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO) haben würde. Denn selbst wenn beide Rechtsfragen zugunsten des Klägers entschieden werden müßten, bestünde jedenfalls für den erkennenden Senat schon deshalb keine Veranlassung, im anhängigen Revisionsverfahren zu Fragen des materiellen Rechts Stellung zu nehmen, weil derartige Ausführungen des Revisionsgerichts nicht zu den tragenden Gründen des - das angefochtene Urteil ausschließlich wegen eines Verfahrensmangels aufhebenden - Revisionsurteils gehören würden. Etwaige materiellrechtliche Ausführungen des Revisionsurteils könnten daher das Berufungsgericht nicht im Sinne des § 144 Abs. 6 VwGO binden (vgl. Urteil vom 22. Mai 1965 - BVerwG 3 C 127.64 - [Buchholz 310 § 144 Nr. 10] und Beschluß vom 19. Dezember 1973 - BVerwG 3 B 25.72 - [Buchholz a.a.O. Nr. 21]).