Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.10.1979, Az.: BVerwG 2 N 1.78

I.

Das Vorlageverfahren betrifft die Frage, welche Rechtsfolge eintritt, wenn eine Rechtsverordnung zur Regelung beamtenrechtlicher Verhältnisse ohne die in § 110 des Hessischen Beamtengesetzes - HBG -, hier anzuwenden in der Fassung vom 16. Februar 1970 (GVBl. I S. 110), vorgeschriebene Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften erlassen worden ist. Die Vorschrift - jetzt unverändert gültig in der Fassung vom 14. Dezember 1976 (GVBl. 1977 I S. 42) - lautet:

Die Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften sind bei der Vorbereitung allgemeiner Regelungen der beamtenrechtlichen Verhältnisse zu beteiligen.

Der Antragsteller im Ausgangsverfahren beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof steht als Fachoberlehrer im Dienste des Landes Hessen. Er unterrichtet als "sonstiger Lehrer" im Sinne der Verordnung über den Umfang der Lehrverpflichtungen der Fachhochschullehrer und der sonstigen Lehrer an Fachhochschulen vom 18. Dezember 1975 (GVBl. I S. 335) im Fachbereich Sozialpädagogik der Fachhochschule Fulda. Nach § 1 dieser Verordnung beträgt seine Lehrverpflichtung 27 Wochenstunden.

Mit Schriftsatz vom 28. Februar 1977 hat der Antragsteller beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof beantragt festzustellen, daß die genannte Verordnung ungültig ist, weil sie ohne die erforderliche Beteiligung seiner Beamtenvertretung, des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB) - Landesbezirk Hessen -, zustande gekommen sei. Der Antragsgegner ist der Auffassung, die Verordnung enthalte keine Regelung der beamtenrechtlichen Verhältnisse, weil sie lediglich die schon bisher kraft Ministerialerlaß geltende Wochenstundenzahl inhaltlich unverändert übernommen habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hält den Normenkontrollantrag für zulässig und hat mit Beschluß vom 1. Juni 1977 (ZBR 1977, 335) gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 VwGO die Sache dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung der Frage vorgelegt, ob es zur Nichtigkeit einer Rechtsverordnung zur Regelung beamtenrechtlicher Verhältnisse führe, "wenn die Spitzenorganisation der zuständigen Gewerkschaften bei ihrer Vorbereitung entgegen § 110 HBG nicht beteiligt worden ist".

Zur Begründung seines Beschlusses führt der Verwaltungsgerichtshof aus: Die genannte Rechtsfrage sei für das Normenkontrollverfahren entscheidungserheblich. Bei der Vorbereitung der Verordnung vom 18. Dezember 1975 hätten die Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften entgegen der Auffassung des Antragsgegners beteiligt werden müssen; denn mit der Verordnung habe erstmals eine rechtsstaatlichen Grundsätzen genügende Regelung der Unterrichtsstundenzahl für Fachhochschullehrer und sonstige Lehrer an Fachhochschulen getroffen werden sollen. Die vorgelegte Rechtsfrage betreffe die Auslegung revisiblen Rechts und habe grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfolge des Unterbleibens der auch in den Beamtengesetzen des Bundes und der anderen Länder mit gewissen Abweichungen vorgeschriebenen Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände beim Erlaß von Rechtsverordnungen zur Regelung beamtenrechtlicher Verhältnisse sei in der Rechtsprechung bislang ungeklärt und im Schrifttum umstritten. Das vorlegende Gericht vertrete die Auffassung, daß eine Verletzung der Beteiligungspflicht die Nichtigkeit der erlassenen Rechtsverordnung zur Folge habe. - Das Beteiligungsgebot des § 110 HBG sei nicht verfassungswidrig. Art. 107, 118 der Hessischen Verfassung begrenzten zwar die von der Exekutive auszuübende Befugnis zum Erlaß von Rechts Verordnungen. Die in § 110 HBG normierte Beteiligungspflicht überschreite diese Begrenzungen jedoch nicht. Da die zu beteiligenden Organisationen zu keiner inhaltlichen Mitgestaltung berechtigt seien, blieben auch die dem Prinzip des demokratischen Rechtsstaates entspringende Ressortverantwortlichkeit des ermächtigten Kultusministers und seine Parlamentsverantwortlichkeit unangetastet. Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen bei der Vorbereitung von Rechtssätzen im Range unter dem Gesetz durch Einräumung von Anhörungs-, Begutachtung-, Vorschlags- und Beratungsrechten finde sich in der Staatspraxis in vielerlei Formen, ohne daß dies verfassungsrechtlich - insbesondere im Hinblick auf den Gleichheitssatz - beanstandet würde, soweit vernünftige Gründe, wie etwa die Fruchtbarmachung besonderer Sachkunde bestimmter Stellen oder der Interessenausgleich bei der Erfüllung des gesetzgeberischen Sozialgestaltungsauftrages, eine solche Mitwirkung sinnvoll erscheinen ließen. Das im Vergleich zum bloßen Anhörungsrecht stärkere Recht auf Beteiligung der Spitzenorganisationen diene der "Wahrnehmung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen" im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG; es verschaffe den Koalitionen der Beamten einen gewissen Ausgleich dafür, daß die beamtenrechtlichen Dienstverhältnisse nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) nicht der kollektiven Regelung auf der Grundlage von Tarif- und Streikrecht zugänglich seien. - Der Hessische Kultusminister habe durch Außerachtlassung des Beteiligungsrechts nach § 110 HBG im Rechtssetzungsverfahren die Grenzen der ihm eingeräumten Normgebungsbefugnis überschritten. Die für den Erlaß einer Rechtsverordnung zulässigerweise vorgeschriebene Beratung oder Anhörung anderer Personen sei, ebenso wie eine etwa vorgeschriebene Zustimmung, Gültigkeitserfordemis. Auch das Bundesverfassungsgericht habe die Nichtigkeit einer auf § 2 des Gesetzes zur Ergänzung der Kleingarten- und Kleinpachtlandverordnung vom 26. Juni 1935 (RGBl. I S. 809) gestützten Rechtsverordnung festgestellt, die ohne die dort vorgeschriebene Anhörung von Sachverständigen zustande gekommen war (BVerfGE 10, 221). Hiernach sei auch das formell ordnungsgemäße Zustandekommen einer Rechtsverordnung Bedingung ihrer Gültigkeit.

Der Oberbundesanwalt teilt die Ansicht des vorlegenden Gerichts und weist insbesondere darauf hin, daß sich die "abgeleitete" Normsetzung der Exekutive nur in einem beschränkten, vom Gesetzgeber vorgezeichneten Rahmen vollziehen dürfe. Daraus folge, daß eine Rechtsverordnung, die sich nicht im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halte, nichtig sei. Dies gelte sowohl für inhaltliche Überschreitungen als auch für Verstöße gegen ein Zustimmungserfordernis. Um eine förmliche Überschreitung der gesetzlichen Ermächtigung handle es sich aber auch, wenn sonstige verfahrensmäßige Auflagen, die in der Ermächtigungsvorschrift enthalten seien, nicht beachtet würden. Dies gelte auch für das Unterlassen vorgeschriebener Mitwirkungsakte. Auf das Ausmaß der Einwirkungsmöglichkeiten der zu beteiligenden Organisationen komme es für die Frage nach der Gültigkeit oder Nichtigkeit einer Rechtsverordnung nicht entscheidend an. Maßgebend sei vielmehr, ob sich der Verordnungsgeber im Rahmen der ihm erteilten gesetzlichen Ermächtigung gehalten habe. Es sei in jedem Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln, ob die Anhörungs- oder Beteiligungsvorschrift zwingenden Charakter in dem Sinne habe, daß ihre Verletzung nach dem Willen des Gesetzgebers zur Ungültigkeit der betreffenden Rechtsverordnung führe. - Hinsichtlich des Beteiligungsrechts der Spitzenorganisationen nach § 58 des Beamtenrechtsrahmengesetzes - BRRG - und den entsprechenden Vorschriften des Bundes und der Länder neige er zu der Auffassung, daß der Gesetzgeber einen Verstoß gegen die gesetzliche Beteiligungspflicht nicht folgenlos habe lassen wollen. Der Anhörung der Spitzenorganisationen der gewerkschaftlichen Interessenvertreter der Beamten komme besondere Bedeutung zu, weil die Regelungen der beamtenrechtlichen Verhältnisse im Gegensatz zum Tarifrecht einseitig vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber getroffen würden. Mit diesem besonderen Gewicht der Beteiligung wäre es unvereinbar, wenn eine gesetzwidrig unterlassene Anhörung ohne Rechtsfolge bliebe.

II.

1.

Die Vorlage, über die das Bundesverwaltungsgericht in der Besetzung von fünf Richtern zu entscheiden hat (BVerwGE 56, 172 [173 f.]), ist zulässig. Die Auffassung des vorlegenden Gerichts über die Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Rechtsfrage für die von ihm zu treffende Entscheidung in der Hauptsache ist jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar. Dies ist für die Zulässigkeit der Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 47 Abs. 5 VwGO ausreichend (Kopp, VwGO [4. Aufl. 1979], § 47 RdNr. 60; vgl. zur Zulässigkeit von Vorlagen an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG BVerfGE 7, 171 [175]; 10, 372 [376]; 31, 47 [52]). Die Rechtssache ist auch von grundsätzlicher Bedeutung für die Auslegung revisiblen Rechts (§ 47 Abs. 5 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG).

2.

Eine Rechtsverordnung zur Regelung beamtenrechtlicher Verhältnisse ist nicht deshalb nichtig, weil bei ihrer Vorbereitung die Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften entgegen § 110 HBG nicht beteiligt worden sind. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

a)

Rechtssetzung in der Form von Rechtsverordnungen durch die dazu ermächtigten Stellen der Exekutive darf allerdings nach den hierfür geltenden verfassungsrechtlichen Bestimmungen (Art. 80 Abs. 1 GG, Art. 107, 118 der Verfassung des Landes Hessen) nur aufgrund einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung und nur innerhalb des vom Gesetzgeber abgesteckten Rahmen erfolgen (vgl. BVerfGE 18, 52 [59]; 34, 52 [59 f.]). Der Gesetzgeber muß Inhalt, Zweck und Ausmaß der von ihm erteilten Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen selbst im Gesetz bestimmen (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG). Er darf darüber hinaus auch das vom Verordnungsgeber einzuhaltende Verfahren der Normsetzung regeln. So kann er - in den Grenzen der Verfassung - etwa die Zustimmung anderer Verfassungsorgane oder auch schwächere Formen der Mitwirkung (Beteiligung, Anhörung, Benehmen) von anderen Stellen, Organisationen oder Sachverständigen vorsehen. Auch solche gesetzlichen Bestimmungen gehören zur Ermächtigung, an die der Verordnungsgeber gebunden ist. Seine Rechtssetzungsbefugnis leitet sich ausschließlich vom Gesetzgeber her und ist von vornherein nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen begrenzt. Ist für den Erlaß einer Rechtsverordnung die Zustimmung anderer Organe vorgesehen, so ist eine Rechtsverordnung, die ohne die erforderliche Zustimmung erlassen worden ist, ungültig; nach herrschender Meinung gilt das auch bei schwächeren Mitwirkungsformen (vgl. Jacobi in: Anschütz-Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Zweiter Band [1932] S. 236 [252]; Maunz in: Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Grundgesetz, Art. 80, RdNrn. 65, 69; von Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz, Band III [2. Aufl. 1974], Art. 80 Anm. XI 2 d in Verbindung mit Anm. V 10, 2. Absatz; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Grundgesetz [4. Aufl. 1977], Art. 80 RdNr. 18; Grupp, DVBl. 1974, 177 [181 f.]).

Es erscheint allerdings nicht völlig zweifelsfrei, ob die Rechtsfolge der Nichtigkeit - jedenfalls in Fällen, in denen nicht die Zustimmung anderer Organe, sondern eine schwächere Form der Mitwirkung vorgesehen ist - stets bei Verletzung solcher Vorschriften des Rechtssetzungsverfahrens eintritt. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar in seiner auch vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Entscheidung in BVerfGE 10, 221 für einen Fall, in dem in einer Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen die vorherige Anhörung von unabhängigen Sachverständigen vorgeschrieben war, entschieden, daß das Unterbleiben der Anhörung zur Nichtigkeit der Verordnung führe. Es hat dabei aber hervorgehoben, der Mangel des Normsetzungsverfahrens wiege schwer, wenn man berücksichtige, daß die Pflicht zur Anhörung von Sachverständigen eine zunächst nicht näher umrissene Ermächtigung an die untere Verwaltungsbehörde förmlich begrenzt habe; sie müsse heute streng befolgt werden, weil sie die im Jahre 1935 erteilte Ermächtigung unter der Herrschaft des Grundgesetzes rechtsstaatlich erträglich mache (a.a.O. S. 226 f.). Diese Erwägungen lassen es jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, daß nicht jeder Verstoß des Verordnungsgebers gegen solche Vorschriften des Rechtssetzungsverfahrens zwingend die Nichtigkeit der Rechtsverordnung zur Folge haben muß, sondern dabei eine differenzierte Betrachtung Platz zu greifen hat und die Folge der Nichtigkeit u.a. von der Schwere des Verstoßes, dem Sinn und Zweck der Mitwirkung und dem Gewicht des jeweiligen Mitwirkungsrechts abhängt. Einer näheren und abschließenden Beurteilung dieser Frage bedarf es hier nicht, weil - wie nachfolgend dargelegt - § 110 HBG keine das Normsetzungsverfahren unmittelbar regelnde, die gesetzliche Ermächtigung zur Normsetzung einschränkende Vorschrift in dem erörterten Sinn darstellt und schon deshalb eine Verletzung dieser Vorschrift nicht zur Unwirksamkeit (Nichtigkeit) der erlassenen Rechtsverordnung führt.

§ 110 HBG ist nicht Ermächtigungsnorm oder Bestandteil anderer - konkreter - Ermächtigungsnormen des Hessischen Beamtengesetzes im Sinn von Art. 107, 118 der Verfassung des Landes Hessen und von Art. 80 Abs. 1 GG. Das ergibt sich bereits aus der Stellung der Vorschrift im Gesetz und aus ihrem Wortlaut.

§ 110 HBG "Beamtenvertretung" hat neben der Vorschrift des § 108 HBG über die Vereinigungsfreiheit seinen Standort im Zweiten Titel des Dritten Abschnittes (Rechtsstellung des Beamten) des Hessischen Beamtengesetzes. Sie normiert in diesem Rahmen in allgemeiner Form die Pflicht zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner Regelungen der beamtenrechtlichen Verhältnise. § 110 HBG enthält somit weder nach seiner Stellung im Gesetz noch nach seinem Wortlaut einen unmittelbaren Bezug zu einzelnen konkreten Ermächtigungsnormen des Gesetzes. Ebensowenig lassen die einzelnen konkreten gesetzlichen Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen eine Einbindung des § 110 HBG erkennen. Die Frage, ob § 110 HBG als das Rechtssetzungsverfahren regelnde (einschränkende) Vorschrift und damit als Bestandteil der einzelnen konkreten Ermächtigungsnormen des Gesetzes anzusehen ist, hat für die Beurteilung der Gültigkeit oder Ungültigkeit von unter Verstoß gegen diese Vorschrift zustande gekommenen Rechtsverordnungen und damit für die mit der Rechtsanwendung befaßten Dienststellen und Beamten maßgebende Bedeutung. Deshalb hätte es - vornehmlich aus Gründen der Rechtssicherheit, die zu den unverzichtbaren Geboten des verfassungsrechtlich verankerten Rechtsstaatsprinzips gehört (vgl. BVerfGE 3, 225 [BVerfG 18.12.1953 - 1 BvL 106/53] [237]; 30, 392 [403]) und unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität bei der Auslegung einer nicht von vornherein eindeutig gefaßten Norm zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil des beschließenden Senats vom 13. Mai 1976 - BVerwG 2 C 26.74 - [Buchholz 237.4 § 35 HmbBG Nr. 1]) - im Gesetz eines jedenfalls hinreichend deutlichen Hinweises in dieser Richtung bedurft. Hier trifft aber gerade das Gegenteil zu. Von der Stellung des § 110 HBG im Gesetzesgefüge, seinem Wortlaut und den eben dargelegten Erwägungen ausgehend kommt nämlich der Verwendung der Worte "bei der Vorbereitung" für die Auslegung der Vorschrift erhebliches und eigenständiges Gewicht zu. Damit wird deutlich ausgedrückt, daß das in § 110 HBG normierte Beteiligungsrecht im Vorfeld des eigentlichen Rechtssetzungsverfahrens angesiedelt ist und nicht in das Rechtssetzungsverfahren selbst hineinreicht. Nur so erhält die genannte Wortfolge ihren spezifischen Sinn, anderenfalls wäre sie überflüssig gewesen.

Diese Auslegung des § 110 HBG wird durch weitere, auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit abgestellte Erwägungen bestätigt.

Der Gesetzgeber hat in § 110 HBG und in den vergleichbaren Bestimmungen der Beamtengesetze des Bundes und der übrigen Länder eine Reihe von unscharfen Begriffen verwendet, die sich als auslegungsfähig und auslegungsbedürftig erweisen und die praktische Durchführung der Beteiligung mit nicht unerheblichen Unsicherheiten belasten. - So ist etwa hinsichtlich des Begriffs der "Spitzenorganisationen" streitig, ob hierunter nur Dachorganisationen fallen oder auch andere Beamtenverbände, sofern sie nicht reine Fachverbände sind und für die Vertretung von Beamteninteressen wesentliche Bedeutung haben (vgl. BVerwGE 56, 308 [BVerwG 12.10.1978 - 2 C 17/76] [311 ff.]; Juncker, DöD 1972, 101 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen). In diesem Zusammenhang würde die - hier nicht zu bewertende - Frage auftauchen, welche Auswirkungen es auf die Gültigkeit der Regelung haben kann, wenn nicht alle vorhandenen Spitzenorganisationen oder wenn Organisationen beteiligt worden sind, die nicht die Qualität von Spitzenorganisationen im Sinne des Gesetzes haben. - Auch der Begriff der Beteiligung läßt eine Reihe von praktisch bedeutsamen Zweifelsfragen offen. Es ist z.B. nicht von vornherein eindeutig zu entscheiden, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Weise die beteiligungsbefugten Spitzenorganisationen in das Normsetzungsverfahren eingeschaltet werden müssen, welcher Zeitraum ihnen für eine Stellungnahme eingeräumt werden muß und unter welchen Voraussetzungen bei nachträglichen Änderungen des Regelungsvorhabens sie erneut zu beteiligen sind (vgl. hierzu OVG Koblenz, DVBl. 1970, 690; Plog/Wiedow, § 94 BBG, RdNr. 4; Crisolli/Schwarz, § 110 HBG, RdNr. 4 [letzter Absatz]; Stegmüller/Rauscher, ZBR 1976, 138 [143]). Der Gegenstand des Beteiligungsrechts, d.h. die "allgemeinen Regelungen der beamtenrechtlichen Verhältnisse", läßt sich zwar noch einigermaßen klar abgrenzen; Zweifelsfragen in Einzelfällen sind damit aber nicht ausgeschlossen (vgl. Plog/Wiedow, § 94 BBG, RdNr. 3; Crisolli/Schwarz, § 110 HBG, RdNr. 5; Ule, ZBR 1962, 171 [172]; Schütz, DÖD 1968, 161 [163]; Stegmüller/Rauscher, ZBR 1976, 138 [141 f.]). Im Schrifttum umstritten ist außerdem, ob als Partner des Beteiligungsrechts der Spitzenorganisationen nicht nur oberste Landesbehörden, sondern auch andere Stellen in Betracht kommen, insbesondere etwa das Parlament bei Initiativgesetzentwürfen beamtenrechtlichen Inhalts aus seiner Mitte (vgl. dazu Wilhelm, ZBR 1968, 61 ff.). Bezieht man schließlich auch § 58 des Beamtenrechtsrahmengesetzes und die dem § 110 HBG entsprechenden Bestimmungen der Beamtengesetze der übrigen Länder in die Betrachtung mit ein, so ergibt sich, daß Umfang und Grenzen des Beteiligungsrechts in den einzelnen Regelungen in mannigfacher Weise voneinander abweichen (vgl. hierzu Schütz, DÖD 1968, 161); dies würde, wäre die Auffassung des vorlegenden Gerichts richtig, im gesamten Bereich der Bundesrepublik Deutschland die Rechtsunsicherheit noch mehr ausweiten. Läßt sich danach die Frage, ob eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Beteiligung tatsächlich durchgeführt worden ist, im Einzelfall - vor allem von den rechtsanwendenden Behörden und den Rechtsbetroffenen - nicht mit einiger Sicherheit beantworten, so wäre letztlich bei jeder Regelung beamtenrechtlicher Verhältnisse, in Sonderheit bei Rechtsverordnungen, ungewiß, ob sie gültig ist und angewendet werden darf. Dies müßte die Gefahr eines Zustandes beträchtlicher Rechtsunsicherheit und einer Fülle von Streitigkeiten nach sich ziehen. Es kann nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber, der mit der Schaffung des Beteiligungsrechts der Spitzenorganisationen Neuland betreten und deshalb verhältnismäßig weite Gesetzesbegriffe verwandt hat, diese naheliegende Gefahr übersehen oder sogar die Rechtsfolge der Nichtigkeit für den Fall eines Verstoßes gegen das Beteiligungsrecht gewollt haben könnte.

Für die vom beschließenden Senat für zutreffend erachtete Auslegung des § 110 HBG spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 94 BBG, dem § 110 HBG nachgebildet ist, (vgl. BVerfGE 1, 299 [312]; 11, 126 [130]). Die wesentliche Frage, ob das neugeschaffene Beteiligungsrecht die rechtliche Qualität einer Ermächtigungsnorm in dem oben dargelegten Sinn hat, mit der - jedenfalls grundsätzlichen - Folge der Unwirksamkeit einer unter Verletzung dieses Rechts zustande gekommenen Regelung, ist im Rahmen der Vorarbeiten zum Bundesbeamtengesetz offensichtlich nicht erörtert worden (vgl. BT-Drucks. 1/2846, S. 14, 45 und BT-Drucks. 1/4246, S. 30; zu BT-Drucks. 1/4246, S. 13). Der Gesetzgeber hat an eine solche Sanktion nicht gedacht und sie offenbar nicht gewollt. Wie sich aus der Begründung der Bundesregierung zu dem infolge des Endes der Legislaturperiode nicht abschließend behandelten Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (BT-Drucks. 7/4922) ergibt, sind die Mitwirkungsmöglichkeiten der Spitzenorganisationen damals noch als ausbaufähig und ihre Verstärkung als sachlich gerechtfertigt angesehen worden (a.a.O. S. 5). Dies wäre kaum verständlich, wenn schon nach geltendem Recht eine Verletzung des Beteiligungsrechts die Nichtigkeit der betreffenden beamtenrechtlichen Rechtsverordnung zur Folge hätte.

Gegen das hier gewonnene Ergebnis kann auch nicht eingewendet werden, es werde dem in § 110 HBG eingeräumten Beteiligungsrecht nicht gerecht und stufe es zu einem bloßen Programmsatz herab.

Mit dem Beteiligungsrecht in § 110 HBG und in den entsprechenden Vorschriften des Bundesheamtenrechts und den Beamtengesetzen der übrigen Länder wollte der Gesetzgeber ersichtlich dem Umstand Rechnung tragen, daß auch den Beamten gemäß Art. 9 Abs. 3 GG das Grundrecht zusteht, sich zur "Wahrung und Förderung" ihrer "Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen" zu Koalitionen zusammenzuschließen, und daß auch die von ihnen gebildeten "Vereinigungen" ein - der näheren gesetzlichen Ausgestaltung offenstehendes und bedürftiges - Bestands- und Betätigungsrecht haben (vgl. BVerfGE 4, 96 [106]; 19, 303 [312]). Durch § 110 HBG ist in gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit die objektive Wertentscheidung des Grundgesetzes für eine umfassende Koalition freiheit konkretisiert. Der Gesetzgeber war zu einer solchen Regelung aber nicht von Verfassungs wegen verpflichtet (BVerwGE 56, 308 [BVerwG 12.10.1978 - 2 C 17/76] [315]). Bei Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) unterliegt die Koalitionsfreiheit der Beamten Beschränkungen. So sind die Beamtenkoalitionen z.B. von der tarifvertraglichen Lohngestaltung ausgeschlossen (BVerfGE 4, 96 [107]; 19, 303 [322]). Über die Regelung der Dienst- und Versorgungsbezüge der Beamten sowie über die übrigen beamtenrechtlichen Rechtsverhältnisse wird hergebracht einseitig durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung entschieden (BVerfGE 8, 1 [18]; 44, 249 [264]). Auch wenn man anerkennt, daß die gesetzlich vorgesehene Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften an der Vorbereitung allgemeiner Regelungen der beamtenrechtlichen Verhältnisse einen Ausgleich für die den Beamtenkoalitionen fehlende Tarifmacht darstellen soll (vgl. dazu Nilges, Das Beteiligungsrecht der Beamtenkoalitionen bei der Regelung der beamtenrechtlichen Verhältnisse, 1964, S. 32 f., 38 ff.; Fees, ZBR 1963, 135 [138]; Wilhelm, ZBR 1968, 61 [62]), ist danach eine Beteiligung der Spitzenorganisationen am Rechtssetzungsverfahren selbst verfassungsrechtlich nicht geboten. Den Beamtenkoalitionen verbleiben auch ohne eine solche Beteiligung genügend Möglichkeiten effektiver Betätigung - auch in bezug auf beamtenrechtliche Regelungen - zur Wahrung und Förderung der Belange ihrer Mitglieder und damit diejenigen Betätigungsräume, die ihnen Art. 9 Abs. 3 GG unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 5 GG garantiert (vgl. insoweit auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 58, 1976, S. 54 ff. [57]).

Stand es dem Gesetzgeber aber von Verfassungs wegen frei, eine Beteiligungsvorschrift zu schaffen oder von einer solchen überhaupt abzusehen (BVerwGE 56, 308 [BVerwG 12.10.1978 - 2 C 17/76] [315]), so war er auch bei deren Ausgestaltung frei und in bezug auf Rechtsverordnungen nicht gehalten, sie als (einschränkende) verfahrensrechtliche Regelungen der Ermächtigungsnormen zu gestalten. Im übrigen verbliebe es auch bei Einräumung eines Mitwirkungsrechts dieser Art dabei, daß der Verordnungsgeber seine Auffassung über den Inhalt der zu erlassenden Regelung auch dann einseitig durchsetzen könnte, wenn mit den Spitzenorganisationen keine Einigung zustande kommt (vgl. Thiele, DVBl. 1979, 448 [450] und allgemein v. Mangoldt/Kl ein a.a.O. Art. 80 Anm. V 10 mit weiteren Nachweisen). Aber auch hier von abgesehen wird das Beteiligungsgebot des § 110 HBG in der hier für zutreffend erachteten Auslegung nicht - wie Ule (ZBR 1962, 171 [173]) annimmt - zu einem bloßen Programmsatz, der "von den Ministerien zur Seite geschoben und unbeachtet gelassen werden" kann. Die Beteiligungspflicht ist im Gesetz ausdrücklich niedergelegt. Das hat auch unabhängig von einer bei Nichtbeteiligung eintretenden rechtlichen Sanktion in bezug auf die Gültigkeit der Regelung durchaus Gewicht. Von den zur Regelung der beamtenrechtlichen Verhältnisse befugten staatlichen Organen ist - schon im Hinblick auf die in ihrem Kern durch Art. 9 Abs. 3 GG gesicherte Stellung (vgl. BVerfGE 28, 295 [304 f.]), den erheblichen faktischen Einfluß der Beamtenkoalitionen und insbesondere die parlamentarische Kontrolle - zu erwarten, daß sie das gesetzliche Beteiligungsgebot einhalten, ihm jedenfalls nicht wissentlich zuwiderhandeln und dadurch den Konflikt mit den Gewerkschaften heraufbeschwören. Das Beteiligungsrecht der Spitzenverbände nach § 110 HBG, das zudem nicht nur im Interesse der Beamtenkoalitionen und ihrer Mitglieder, sondern auch im Interesse des zur Regelung der beamtenrechtlichen Verhältnisse im Wege eines umfassenden sozialen Ausgleichs berufenen Staates an der Einbringung des Sachverstandes und der Verantwortung der Gewerkschaften geschaffen worden ist, kann überdies im Streitfall durch Anrufung der Verwaltungsgerichte gesichert bzw. festgestellte werden (vgl. OVG Koblenz, DVBl. 1970, 690; Plog/Wiedow, § 94 BBG, RdNr. 5).