Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.10.1979, Az.: BVerwG 5 C 12.79

I.

Der Kläger betreibt in D. unter der Firma "Elektro-..." einen Groß- und Einzelhandel für Radio- und Fernsehgeräte, Schallplatten und Waschmaschinen, dem ein Handwerksbetrieb für Radio- und Fernsehtechhik einschließlich Antennenbau angeschlossen ist. Für diesen Betriebsteil war der Kläger in der Zeit von 1966 bis 1973 mit einem Elektroinstallateurhandwerk als handwerklicher Nebenbetrieb in die Handwerksrolle eingetragen. Die Eintragung wurde mit Bescheid vom 5. Juli 1973 gelöscht, nachdem die gesetzlichen Eintragungsvoraussetzungen in der Person des bis dahin eingesetzten Nebenbetriebsleiters entfallen waren und der Kläger erklärt hatte, Elektroinstallationen würden künftig nicht mehr ausgeführt. Einen Antrag auf Eintragung mit einem handwerklichen Nebenbetrieb des Radio- und Fernsehtechnikerhandwerks lehnte die Handwerkskammer ab, weil weder der im Betrieb beschäftigte Elektroinstallateurmeister H. noch der ebenfalls dort tätige Geselle Z. die erforderlichen Voraussetzungen erfüllten.

Nachdem der Kläger einer Aufforderung des Landratsamtes, die selbständige Gewerbeausübung im Radio- und Fernsehtechnikerhandwerk umgehend einzustellen und den Gewerbebetrieb abzumelden, nicht nachgekommen war, untersagte das Landratsamt am 19. November 1973 dem Kläger die Fortsetzung des Radio- und Fernsehtechnikerhandwerks. Zur Begründung dieses Bescheides wurde im wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger sei die Führung des handwerklichen Nebenbetriebes nicht gestattet. Mit diesem Nebenbetrieb überschreite er die Unerheblichkeitsgrenze des § 3 Abs. 2 der Handwerksordnung. Unerheblichkeit sei deswegen nicht gegeben, weil Herr Z. voll und Herr H. teilweise für die Ausführung der Radioreparaturen sowie des Antennenbaues tätig würden.

Die gegen diesen Bescheid nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat der Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat er im wesentlichen ausgeführt:

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes komme es nicht darauf an, ob womöglich die Voraussetzungen für die Eintragungspflichtigkeit des Nebenbetriebes nach dem Jahre 1973 weggefallen seien; denn es handele sich hierbei nicht um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, sondern um einen rechtsgestaltenden Verwaltungsakt, mit dem ein sich aus dem Gesetz unmittelbar ergebendes Verbot zum Zwecke der Vollstreckung konkretisiert werde. Im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides sei in dem handwerklichen Nebenbetrieb des Klägers sowohl die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte arbeitenden Betriebes des betreffenden Handwerks als such der durchschnittliche Jahresumsatz eines solchen vergleichbaren Einmannbetriebes überschritten worden. In dem zugrunde zu legenden Jahr 1973 sei in dem Nebenbetrieb des Klägers neben dem voll beschäftigten Gesellen Z. zeitweise auch der Meister H. tätig gewesen. Für das Jahr 1973 habe die beigeladene Industrie- und Handelskammer als durchschnittlichen Handwerksumsatz eines Einmannbetriebes der hier in Betracht stehenden Art den Betrag von 24.600 DM genannt. Der Kläger habe nach seinen eigenen Angaben im Jahre 1973 einen Handwerksumsatz von 40.200 DM erzielt und damit die Unerheblichkeitsgrenze erheblich überschritten. Seine Ausführungen, in dem erzielten Handwerksumsatz seien zu 10 bzw. 20 v.H. Umsätze aus hilfsbetrieblichen Arbeiten im Sinne von § 3 Abs. 3 der Handwerksordnung enthalten, könnten daran nichts ändern, denn eine entsprechende Minderung des mitgeteilten Umsatzes würde immer noch eine Überschreitung der Unerheblichkeitsgrenze bedeuten. Unberücksichtigt müsse bleiben, daß in dem Nebenbetrieb des Klägers im Jahre 1973 außer Tätigkeiten des Radio- und Fernsehtechnikerhandwerks teilweise euch solche des Slektroinstallateurhandwerks ausgeübt worden seien. Eine Aufteilung in der Art, daß bei Vornahme von verschiedenen Handwerken zuzurechnenden Arbeiten mehrere Nebenbetriebe vorlägen, deren jeder für sich an der Unerheblichkeitsgrenze gemessen werden müsse, sei nicht möglich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die durch das Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Er trägt vor: In seinem Nebenbetrieb würden nur handwerkliche Leistungen von unerheblichem Umfang erbracht. Es handele sich dabei zum großen Teil um solche, die kennzeichnend für einen Hilfsbetrieb seien. Dazu gehörten vor allem die Leistungen, die für den Handelsbetrieb erbracht würden. So würden die üblichen Arbeiten zur gebrauchsfertigen Überlassung der Geräte ausgeführt sowie solche, die auf gesetzlichen oder vertraglichen Gewährleistungspflichten beruhten. Die Tätigkeiten, die nicht typischerweise in einem Hilfsbetrieb abfielen, erreichten höchstens einen Anteil am Gesamtumsatz von 60 v.H. Schwierige Arbeiten würden einem Fernsehtechnikermeister außerhalb des Betriebes übertragen; leichtere Arbeiten im Bereich der Radio- und Fernsehtechnik erledige der Kläger selbst. Diese verschiedenartigen nebenbetrieblichen Leistungen müßten bei der Prüfung der Frage, ob die Unerheblichkeitsgrenze überschritten sei, getrennt betrachtet werden. Ein Einmannbetrieb mit einem Handwerksumsatz von 24.600 DM im Jahre 1973 sei, was das Berufungsgericht verkannt habe, nicht lebensfähig. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handele es sich bei dem angefochtenen Bescheid um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, für dessen Rechtmäßigkeit es auf die Sach- und Rechtslage zum gegenwärtigen Zeitpunkt ankomme.

Der Beklagte hat sich im Revisionsverfahren nicht geäußert.

II.

Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß für die Frage, ob die in § 16 Abs. 3 der Handwerksordnung - HandwO - vom 17. September 1953 (BGBl. I S. 1411) in der Fassung vom 28. Dezember 1965 (BGBl. 1966 I S. 1) normierten Voraussetzungen für die Untersagung eines den Vorschriften dieses Gesetzes zuwider ausgeübten Handwerksbetriebes vorgelegen haben, allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides abzustellen ist. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Untersagung der Fortführung eines Handwerksbetriebes erschöpft sich weder in einer mit dem Erlaß des Verwaltungsaktes eintretenden einmaligen Gestaltung der Rechtslage, wie etwa bei der Entziehung einer Erlaubnis (vgl. hierzu u.a. Urteil vom 13. März 1973 - BVerwG 1 C 36.71 - [Buchholz 451.40 § 2 GastG Nr. 23]; Beschluß vom 26. Juni 1970 - BVerwG 7 B 36.68 - [Buchholz 442.10 § 4 StVG Nr. 31]), noch sind ihre Wirkungen zeitlich begrenzt. Das Verbot gilt vielmehr so lange, wie die Verfügung wirksam ist. Es konkretisiert, worauf das Berufungsgericht insoweit zutreffend hinweist, ein bereits nach anderen Vorschriften der Handwerksordnung, insbesondere nach den §§ 1 und 2, bestehendes Verbot rechtswidriger Betriebsführung und schafft damit die formelle Voraussetzung für die Anordnung von Maßnahmen nach § 16 Abs. 4 HandwO, etwa eine Betriebsschließung (vgl. auch Siegert/Musielak: Das Recht, des Handwerks, Rdnr. 12 zu § 16). Die Regelung gleicht der des § 35 Abs. 1 und 5 GewO, der sie nachgebildet ist (Eyermann-Fröhler-Honig, HandwO, 3. Aufl., Rdnr. 10 zu § 16). Zur Rechtsnatur der Gewerbeuntersagung hat aber das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß es sich hierbei um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, der sich nicht in einer einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft, sondern von dem Betroffenen für die Dauer seiner Wirksamkeit die Unterlassung der Gewerbeausübung verlangt (Urteil vom 9. Februar 1967 - BVerwG 1 C 2.66 - [Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 23], BVerwGE 28, 202 [205]; Urteil vom 13. März 1973 a.a.O.). Für die Untersagung der Fortsetzung eines rechtswidrig ausgeübten Handwerksbetriebes gilt nichts anderes. Hier wie dort wendet sich der Betroffene mit seinem Rechtsmittel dagegen, daß ihm die Führung des Betriebes - in den Fällen des § 35 GewO die Ausübung des Gewerbes - durch einen mit Wirkung für die Zukunft ausgestatteten Verwaltungsakt untersagt wird. Tritt deshalb der Fall ein, daß das behördliche Verbot zwar bei Erlaß der Verfügung rechtmäßig war, seine Aufrechterhaltung zu einem späteren Zeitpunkt aber infolge zwischenzeitig eingetretener Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht mehr gerechtfertigt ist, so ist dies in einem anhängigen Verfahren zu berücksichtigen. Der Betroffene kann dann zwar nicht die Aufhebung der Untersagungsverfügung mit Wirkung vom Zeitpunkt ihres Erlasses ("ex tunc") verlangen, wohl aber, daß die Behörde nicht durch Aufrechterhaltung der Untersagung die Fortführung des Betriebes auch weiterhin hindert;(vgl. auch hierzu BVerwGE 28, 202 [205]).

Das Berufungsgericht hätte sich deshalb nicht auf eine Prüfung beschränken dürfen, ob die Voraussetzungen für die Untersagung des von dem Kläger seinem Handelsgeschäft angegliederten handwerklichen Nebenbetriebes im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Anordnung gegeben waren. Nur soweit deren Aufhebung für die Vergangenheit in Frage steht, kommt es auf die damaligen Verhältnisse an. Da der Kläger wegen der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsmittels bis zum rechtskräftigen Abschluß des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens der Untersagungsverfügung nicht nachzukommen brauchte, konnte er nach Erlaß des angegriffenen Bescheides seinen handwerklichen Nebenbetrieb so einschränken, daß die fortan darin ausgeübte Tätigkeit nur noch unerheblich im Sinne von § 3 Abs. 2 HandwO war und eine Untersagung des Betriebes jedenfalls mit Wirkung für die Zukunft nicht mehr rechtfertigte. Ebenso konnten betriebliche Gründe und die Schwankungen unterliegende Entwicklung des Durchschnittsumsatzes vergleichbarer Einmannbetriebe dazu führen, daß die handwerkliche Tätigkeit des Klägers nicht mehr die durch § 3 Abs. 2 HandwO gezogenen Grenzen übersteigt. Der Kläger hatte schon im Berufungsverfahren ausdrücklich geltend gemacht, daß dies - unter beiden vorgenannten Aspekten - bei ihm längst der Fall sei; es bedurfte deshalb hier keiner "Testzeit" (Duldungszeit), deren Zubilligung außerhalb eines Verwaltungsstreitverfahrens Sache des behördlichen Ermessens wäre.

Der Auffassung des Berufungsgerichts, es sei erst im Vollstreckungsverfahren zu prüfen, ob ein nach erfolgter Untersagung fortgeführter handwerklicher Nebenbetrieb die Unerheblichkeitsgrenze überschreitet, kann jedenfalls für die hier gegebene Fallgestaltung nicht beigetreten werden. Der angefochtene Bescheid nahm seinem Wortlaut und seinem objektiven, für den Kläger erkennbaren Inhalt nach die Ausübung des Radio- und Fernsehtechnikerhandwerks in einem reduzierten Umfang nicht von dem darin ausgesprochenen Verbot aus; das wäre auch nur bei einer an eindeutigen Kriterien orientierten Abgrenzung praktikabel gewesen. Der Bescheid enthält vielmehr die Feststellung, daß die bisherige Tätigkeit des Klägers auf dem Gebiet des Radio- und Fernsehtechnikerhandwerks nicht unerheblich war und nimmt diese Feststellung zum Anlaß, ohne Einschränkung die Fortführung des Handwerksbetriebes zu untersagen. Diese Handhabung ist durch § 3 Abs. 2 HandwO vorgezeichnet. Der Kläger könnte deshalb bei einer etwaigen Reduzierung seiner handwerklichen Tätigkeit unter die sich aus der genannten Vorschrift ergebenden Grenzen gegenüber einer Vollstreckung aus dem angefochtenen Bescheid nicht mit Erfolg einwenden, er sei dem Verbot, seinen Handwerksbetrieb fortzuführen, nachgekommen. Die die Untersagung tragende Feststellung, dieser Nebenbetrieb werde in nicht nur unerheblichem Umfang geführt, wird durch eine spätere Änderung der diese Feststellung begründenden Tatsachen nicht berührt. Nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung ist die handwerkliche Betätigung nur dann als unerheblich zu behandeln, wenn sie wahrend eines Jahres die in § 3 Abs. 2 HandwO angeführten Eigenschaften auf wiese. Ein Verbot bleibt auch dann verbindlich, wenn der Betrieb fortan die durch § 3 Abs. 2 HandwO gezogenen Grenzen nicht mehr überschreitet. Ändern sich die für den Erlaß der Untersagungsverfügung maßgebend gewesenen Verhältnisse, so bedarf es der förmlichen Klarstellung, wenn das Verbot unter der geänderten Sachlage nicht mehr fortgelten soll. Dem Betroffenen kann nicht zugemutet werden, die Einleitung von Zwangsmaßnahmen abzuwarten, um erst in diesem Zusammenhang zu erfahren, ob das Verbot noch fortwirkt. Dementsprechend bestimmte bereits § 43 des preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes, daß der Betroffene die Aufhebung einer polizeilichen Verfügung mit Dauerwirkung verlangen kann, wenn die Voraussetzungen für ihre Aufrechterhaltung fortfallen. Eine entsprechende Regelung findet sich in den neueren Polizeigesetzen der Länder. Es handelt sich um einen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechts. Für Fälle der vorliegenden Art gilt nichts anderes. Ergibt sich, daß die Untersagungsverfügung zwar bei ihrem Erlaß rechtmäßig war, ihre Aufrechterhaltung wegen Veränderung des ihr zugrunde liegenden Sachverhalts aber nicht mehr gerechtfertigt ist, so hat der Kläger einen Anspruch auf Aufhebung der Untersagung von diesem Zeitpunkt an. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß aus Gründen der Prozeßökonomie bei Anfechtung eines solchen Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung jedenfalls auf Verlangen des Klägers auch geprüft werden muß, ob der Verwaltungsakt auch unter Berücksichtigung einer etwa eingetretenen neuen Sachlage, so wie sie sich im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht darstellt, aufrechterhalten werden kann (vgl. u.a. BVerwGE 22, 16 [19]; Urteil vom 9. Februar 1967 - BVerwG 1 C 2.66 - [a.a.O.]; BVerwGE 28, 202 [205]; Urteil vom 13. März 1973 - a.a.O., jeweils mit weiteren Nachweisen).

Der Verwaltungsgerichtshof hat, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, dem Vorbringen des Klägers, der Elektroinstallateurmeister H. sei im September/Oktober 1973 aus seinem Betrieb ausgeschieden und seitdem sei nur noch der Geselle Z. in dem handwerklichen Betriebsteil tätig, keine rechtliche Bedeutung beigemessen. Hierauf kann es aber für die Frage, ob der handwerkliche Nebenbetrieb jedenfalls nach Erlaß des angefochtenen Bescheides nur in unerheblichem Umfang im Sinne von § 3 Abs. 2 HandwO fortgeführt wird, ankommen. Der in einem Handwerksbetrieb erzielte Umsatz hängt, da die in ihm erbrachten Leistungen vor allem durch die handwerklichen Fertigkeiten der in ihm beschäftigten Personen und weniger durch den Einsatz technischer Hilfsmittel bestimmt werden, entscheidend von der Zahl der Beschäftigten ab. Das Berufungsgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob das Ausscheiden des Elektreinttallateurmeisters H. aus dem Betrieb und, wie der Kläger behauptet hat, konjunkturelle Gründe zu einem Rückgang der in dem Nebenbetrieb erzielten Umsätze geführt haben. In diesem Zusammenhang gewinnt bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung auch das im Revisionsverfahren gemäß § 137 Abs. 2 VwGO nicht berücksichtigungsfähige Vorbringen des Klägers Bedeutung, er führe nur noch leichtere Arbeiten auf den Gebiet der Radio- und Fernsehtechnik selbst und ohne Beschäftigung einer Hilfskraft aus, während er die übrigen Reparaturen an einen ihm bekannten Fernsehtechnikermeister außerhalb seines Betriebes vergebe. Trifft diese Behauptung zu, so kann jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt dem Kläger nicht mehr vorgehalten werden, die in seinem Nebenbetrieb ausgeführte Tätigkeit übersteige die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte arbeitenden Betriebes des betreffenden Handwerkszweiges.

Die Aufhebung des angefochtenen Bescheides kann der Kläger indessen nur dann erreichen, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 HandwO für die Dauer eines Jahres auf seinen Nebenbetrieb zugetroffen haben. Dabei ist auf die Verhältnisse abzustellen, wie sie in dem der Entscheidung des Berufungsgerichts vorangehenden Jahr vorgelegen haben. Es genügt nicht, daß der Handwerksbetrieb des Klägers in einem früheren Zeitabschnitt vorübergehend unterhalb der Unerheblichkeitsgrenze gelegen hat. Zwar geht der Gesetzgeber prognostizierend davon aus, daß ein Nebenbetrieb, auf den für die Dauer eines Jahres die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 HandwO zutreffen, auch in Zukunft nur in diesem Umfang betrieben wird. Gerade deswegen aber muß bei einer in die Zukunft wirkenden Entscheidung, wie sie die Aufhebung des angefochtenen Bescheides darstellt, eine solche Prognose im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht gerechtfertigt sein.

Nicht beigetreten werden kann ferner der Auffassung des Berufungsgerichts, bei Ermittlung des nach § 3 Abs. 2 HandwO maßgeblichen Umsatzes seien auch die Umsätze des Klägers aus der Ausführung von Elektroinstallationsarbeiten zu berücksichtigen. Insoweit wird die handwerkliche Tätigkeit des Klägers von dem angefochtenen Verbot nicht betroffen. Ebenso wie bei der durch § 3 Abs. 2 HandwO gebotenen Ermittlung des Durchschnittsumsatzes vergleichbarer Handwerksbetriebe nur die Umsätze in Betrieben des "betreffenden Eandwerkszweiges" berücksichtigt werden dürfen, müssen auf der Seite des Betroffenen solche Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die von dem Verbot nicht berührt werden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs führt demgegenüber dazu, daß im Rahmen der nach § 3 Abs. 2 HandwO vorzunehmenden Relation ungleiche Sachverhalte miteinander verglichen werden. Daß der handwerkliche Nebenbetrieb des Klägers ungeachtet der verschiedenen Handwerken zuzuordnenden Tätigkeiten (vgl. Er. 35 und 39 der Anlage A zur HandwO) eine wirtschaftliche Einheit bildet, steht dem nicht entgegen. Es ist nicht einzusehen, daß eine Aufteilung der auf die einzelnen Handwerksarten entfallenden Umsätze unmöglich ist. Die hierfür erforderlichen Angaben hat der Kläger zu machen, den angesichts der Regelung des § 3 Abs. 1 EandwO die materielle Beweislast dafür trifft, daß die hier in Betracht kommende handwerkliche Tätigkeit nur in unerheblichem Umfang ausgeübt wird. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint zweifelhaft und wird von dem Verwaltungsgerichtshof erneut geprüft werden müssen, ob die Annahme des Beklagten zutrifft, der Umsatz des Klägers in dem ihm untersagten Betriebsteil hebe in dem Jahre vor Erlaß des angefochtenen Bescheides weit über der ermittelten Unerheblichkeitsgrenze von 24.600 DM gelegen. Dabei wird das Berufungsgericht auch feststellen müssen, auf welchen Annahmen oder Erkenntnissen die Angabe des Beigeladenen beruht, der Durchschnittsumsatz eines ohne Hilfskräfte arbeitenden Radio- und Fernsehtechnikerbetriebes habe im Jahre 1973 in Schwaben 24.600 DM betragen, wogegen der Kläger einwendet, ein solcher Betrieb sei nicht lebensfähig gewesen. Als Vergleichsmaßstab kommt hier nur der Umsatz eines Einmannbetriebes des Radio- und Fernsehtechnikerhandwerks in Betracht, der seinen Umsatz allein mit handwerklichen Leistungen erzielt (zutreffend VGH Bad.-Württ., GewArch. 1974, 120). Die Regelung des § 3 Abs. 2 HandwO läßt es dagegen nicht zu, die Unerheblichkeitsgrenze an dem durchschnittlichen Umsatz zu orientieren, der auf eine im Radio- und Fernsehtechnikerhandwerk tätige Person ganz allgemein entfällt.

Bedenken bestehen andererseits gegen, die von dem Berufungsgericht zugunsten des Klägers unterstellte Abzugsfähigkeit von Umsätzen aus hilfsbetrieblichen Arbeiten. Nach Darstellung des Klägers handelt es sich dabei um handwerkliche Leistungen, die im Zusammenhang mit der gebrauchsfertigen Herrichtung der verkauften Geräte und in Ausführung von Garantie arbeiten erbracht werden. Es ist nicht ohne weiteres ersichtlich, inwiefern der Kläger für diese Arbeiten Entgelte vereinnahmt und damit Umsätze erzielt, zumal in der von ihm angegebenen Höhe. Das Wesen der Gewährleistung liegt gerade darin, für etwaige Mängel selbst aufzukommen, sie also auf eigene Kosten zu beseitigen. Ebensowenig pflegt der Käufer im allgemeinen ein Entgelt dafür zu zahlen, daß ihm der gekaufte Artikel gebrauchsfertig geliefert wird. Es bedarf deshalb noch der Aufklärung, ob der Kläger für diese Arbeiten von dritter Seite, etwa von seinen Lieferanten oder Herstellern, ein Entgelt erhält. Der Umstand allein, daß die in dem handwerklichen Betriebsteil tätigen Personen auch für Arbeiten der hier in Betracht stehenden Art eingesetzt werden, kann jedenfalls nicht zu dem von dem Berufungsgericht vorgenommenen Abzug führen.