I.

Der Kläger erstrebt die Feststellung eines Schadens an Anteilsrechten, welche seinem Vater entzogen worden sein sollen.

Der Vater des Klägers ist in Lubicz/Polen (damals Rußland) geboren. Er heiratete im Jahre 1897 die Mutter des Klägers, die bis zur Heirat deutsche Staatsangehörige war. Im Jahre 1920 übersiedelten die Eltern des Klägers in den Freistaat Danzig, wo der Vater des Klägers einen Getreidehandel betrieb. Etwa seit 1922 war er Inhaber von Anteilen an der Wohnungsnot Baugesellschaft mbH in Z.. Nach einer Mitteilung der Heimatauskunftstelle vom 6. Februar 1970 soll die Gesellschaft durch Beschluß der Gesellschafter-Versammlung vom 7. Juni 1938 aufgelöst worden sein. Der Vater des Klägers war einer der beiden Liquidatoren.

Die Eltern des Klägers sind nicht mehr am Leben. In seinem Feststellungsantrag vom 17. Juni 1965 gab der Kläger an, seine Eltern seien gegen Ende des zweiten Weltkriegs in der Deportation umgekommen. In dem Ergänzungsantrag vom 6. Juli 1965 heißt es zur Frage des Schadenszeitpunkts, die Eltern hätten bei ihrer erzwungenen Auswanderung aus Danzig ihren Hausrat zurücklassen müssen. Der Kläger ist der gesetzliche Erbe seiner Eltern.

Im Januar 1965 stellte der Kläger als alleiniger Erbe seines Vaters einen Antrag auf Feststellung von Vertreibungsschäden. Er machte u.a. den Verlust von Anteilen an der Wohnungsnot Baugesellschaft mbH in Z. geltend und gab an, das Vermögen der Gesellschaft sei 1939 arisiert worden. Sein Vater habe keine Entschädigung erhalten.

Die Beklagte lehnte den Feststellungsantrag des Klägers durch Bescheid vom 29. September 1976 mit der Begründung ab, der Vater des Klägers sei als Verfolgter weder deutscher Staatsangehöriger noch deutscher Volkszugehöriger gewesen. Die Beschwerde des Klägers blieb erfolglos.

Wegen der Ablehnung seines Antrags hat der Kläger Klage erhoben und geltend gemacht, daß sein Vater deutscher Volkszugehöriger gewesen sei. Er hat diese Behauptung im einzelnen näher begründet. Im übrigen hat er sich darauf berufen, daß sein Vater jedenfalls gemäß § 11 Abs. 3 LAG als deutscher Volkszugehöriger zu gelten habe, weil er Ehegatte einer deutschen Volkszugehörigen gewesen sei. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 29. September 1976 zu verpflichten, zu seinen Gunsten einen Schaden an 1/9 Anteil an der Wohnungsnot Baugesellschaft mbH in Z. festzustellen.

Die Beklagte und der Beteiligte haben Klageabweisung beantragt und einer entsprechenden Anwendung des § 11 Abs. 3 LAG widersprochen.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 20. Februar 1978 zwar den Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 29. September 1976 aufgehoben, jedoch die Klage hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens abgewiesen. Es hat angenommen, der Ablehnungsbescheid sei schon deshalb rechtswidrig, weil der Feststellungsantrag zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt worden sei, der Vater des Klägers sei kein deutscher Volkszugehöriger gewesen. Im einzelnen hat das Verwaltungsgericht folgendes dargelegt: Der Vater des Klägers sei kein deutscher Staatsangehöriger gewesen. Es sei bisher auch nicht glaubhaft gemacht, daß er deutscher Volkszugehöriger gewesen sei. Eine diesbezügliche Aufklärung des Sachverhalts sei aber entbehrlich. Denn nach § 11 Abs. 3 LAG gelte auch als Vertriebener, wer, ohne deutscher Staatsangehöriger oder deutscher Volkszugehöriger gewesen zu sein, als Ehegatte eines Vertriebenen seinen Wohnsitz im Vertreibungsgebiet verloren hat. Diese Regelung beziehe sich zwar nur auf Vertriebene. Sie müsse jedoch im Rahmen des § 5 der 7. FeststellungsDV auf Verfolgte entsprechend angewandt werden. Infolgedessen gelte auch der nichtdeutsche Ehegatte eines deutschen Verfolgten zumindest dann als Vertriebener, wenn er das Verfolgungsschicksal seines deutschen Ehegatten geteilt hat. Diese entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 3 LAG sei geboten, um die vom Gesetzgeber beabsichtigte Gleichstellung der Verfolgten mit den Vertriebenen zu gewährleisten. Da hiernach der Vater des Klägers als Vertriebener zu gelten habe, sei der Ablehnungsbescheid, in dem die deutsche Volkszugehörigkeit des Vaters verneint wurde, aufzuheben. Dem Verpflichtungsbegehren des Klägers könne allerdings nicht entsprochen werden, weil für die Schadensfeststellung im einheitlichen Verfahren nicht die Beklagten, sondern die Stadt Hamburg zuständig sei.

Gegen dieses Urteil hat der Beteiligte die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision eingelegt, soweit der Klage stattgegeben worden ist. Er rügt die Verletzung des § 11 Abs. 3 LAG. Nach der Auffassung des Beteiligten hat das Verwaltungsgericht die Tragweite dieser Vorschrift verkannt. Der nichtdeutsche Ehegatte eines Vertriebenen werde nicht in jedem Fall einem Vertriebenen gleichgestellt. Vielmehr setze dies voraus, daß er als Ehegatte seinen Wohnsitz im Vertreibungsgebiet verloren hat. Er müsse also ein Vertreibungsschicksal erlitten haben. Wenn er aber noch im Vertreibungsgebiet verstorben ist, könne er nicht als Vertriebener behandelt werden. Dementsprechend könne § 11 Abs. 3 LAG auch im Rahmen des § 5 der 7. FeststellungsDV allenfalls dann entsprechende Anwendung finden, wenn der nichtdeutsche Ehegatte ein dem Vertreibungsschicksal ähnliches Schicksal erlitten hat. Dies treffe nur zu, wenn bei ihm ein Wohnsitzverlust vorliegt. Ein solcher Verlust sei bei dem Vater des Klägers nicht gegeben.

Der Beteiligte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Für die Anwendung des § 11 Abs. 3 LAG im Rahmen des § 5 der 7. FeststellungsDV reiche es aus, daß der nichtdeutsche Ehegatte eines Verfolgten, der seinerseits als Vertriebener gilt, seinen Wohnsitz im Vertreibungsgebiet hatte. Dies treffe hier zu.

II.

Die Revision des Beteiligten erweist sich als begründet. Im angefochtenen Umfang beruht das Urteil des Verwaltungsgerichts auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Was zunächst die prozessuale Zulässigkeit der vom Kläger erhobenen Klage angeht, mit welcher er sich gegen die Ablehnung seines Antrags auf Schadensfeststellung wendet, so kann zweifelhaft sein, ob es sich bei dieser Klage - entsprechend dem Wortlaut des Klagebegehrens - um eine (reine) Verpflichtungsklage im Sinne von § 42 VwGO handelt oder ob die Klage - wie das Verwaltungsgericht angenommen zu haben scheint - als eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage aufzufassen ist. Das Klagebegehren des Klägers läßt beide Auslegungen zu. Doch kann es für die hier zu treffende Entscheidung über die Revision des Beteiligten dahingestellt bleiben, in welcher Weise die Klage prozessual zu qualifizieren ist. Denn die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der es dem Aufhebungsbegehren des Klägers entsprochen hat, steht unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt mit Bundesrecht in Einklang.

Wenn es sich bei der Klage in ihrer Gesamtheit um eine (reine) Verpflichtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 VwGO handeln sollte, so wäre durch die der Klage stattgebende Entscheidung des Verwaltungsgerichts in jedem Falle § 113 Abs. 4 VwGO verletzt. Denn nach dieser Vorschrift spricht das Verwaltungsgericht, wenn es bei einer Verpflichtungsklage die Ablehnung des Verwaltungsaktes für rechtswidrig erachtet, die Verpflichtung der beklagten Behörde aus, den abgelehnten Verwaltungsakt zu erlassen oder jedenfalls den Kläger erneut zu bescheiden. Lediglich neben einer solchen Verpflichtung hätte das Verwaltungsgericht zugleich den den Erlaß des begehrten Verwaltungsaktes ablehnenden Bescheid der Beklagten vom 29. September 1976 aufheben dürfen. Dagegen kann die Verpflichtungsklage nicht dazu führen, daß allein dieser ablehnende Bescheid aufgehoben wird.

Auch wenn es sich bei der Klage um eine Anfechtungsklage sowie eine damit verbundene Verpflichtungsklage handeln sollte, kann die der Klage stattgebende Entscheidung des Verwaltungsgerichts keinen Bestand haben. Dabei kann es wiederum dahingestellt bleiben, ob die Beklagte für die vom Kläger erstrebte Schadensfeststellung zuständig oder, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, nicht zuständig ist.

Für den Fall, daß zum Erlaß des vom Kläger begehrten Feststellungsbescheides die Beklagte nach §§ 31 Abs. 1, 33 Absätze 1 und 2 FG zuständig sein sollte, würde die der Klage stattgebende Entscheidung des Verwaltungsgerichts § 42 Abs. 1 VwGO verletzen. Denn der vom Kläger erhobenen Anfechtungsklage wäre dann schon deshalb nicht zu entsprechen, weil nach § 42 Abs. 1 VwGO im Falle der Ablehnung eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nur mit der Verpflichtungsklage die Verurteilung zum Erlaß des abgelehnten Verwaltungsaktes begehrt werden kann. Für die Erhebung einer Anfechtungsklage bestünde dann kein Rechtsschutzbedürfnis (ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. Urteile vom 12. Juni 1958 - BVerwG 3 C 197.56 - [BVerwGE 7, 100] und vom 10. Juni 1971 - BVerwG 3 C 46.69 - [Buchholz 427.3 § 339 Nr. 157]).

Falls die Beklagte gemäß der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zum Erlaß des vom Kläger begehrten Feststellungsbescheides nicht zuständig ist, würde die der Anfechtungsklage stattgebende Entscheidung des Verwaltungsgerichts zum einen § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und zum anderen § 11 Abs. 3 LAG verletzen. Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO darf das Verwaltungsgericht einen angefochtenen Verwaltungsakt nur aufheben, soweit er rechtswidrig ist. Ein ablehnender Bescheid ist nur dann rechtswidrig, wenn die ablehnende Behörde den abgelehnten Antrag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ablehnen durfte. Ein Ablehnungsbescheid ist also nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Begründung, mit welcher die Behörde die Ablehnung gerechtfertigt hat, dem Gesetz widerspricht. In einem solchen Falle obliegt dem Verwaltungsgericht die Prüfung, ob sich der Ablehnungsbescheid aus einem anderen Grunde als rechtmäßig erweist. Da hier das Verwaltungsgericht diese Prüfung unterlassen hat, liegt ein unzulässiges "Rechtsfragenurteil" vor.

Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht auch zu Unrecht die Vorschrift des § 11 Abs. 3 LAG im Rahmen des § 5 Abs. 1 der 7. FeststellungsDV in der Weise entsprechend angewandt, daß es den Vater des Klägers, weil er der Ehemann einer als Vertriebene geltenden Verfolgten war, als Vertriebenen fingiert hat. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 3 LAG jedenfalls in dieser Weise nicht möglich.

Der Regelung in § 11 Abs. 3 LAG liegt der Rechtsgedanke zugrunde, daß der Ehegatte eines deutschen Vertriebenen, wenn er selbst weder deutscher Staatsangehöriger noch deutscher Volkszugehöriger war und deshalb auch nicht als Deutscher (vgl. § 11 Absätze 1 und 2 LAG) vertrieben worden wäre, dennoch als Vertriebener gelten soll, wenn er wegen der Ehe mit einem Deutschen das Vertreibungsschicksal seines Ehegatten geteilt hat. Damit wird der nichtdeutsche Ehegatte, der ohne das Bestehen der Ehe kein Vertreibungsschicksal erlitten hätte, wegen seiner Mit-Vertreibung so gestellt, wie wenn er als Deutscher ebenfalls vertrieben worden wäre. Die entscheidende Voraussetzung für die Gleichstellung des Ehegatten ist also das Erleiden des gleichen Vertreibungsschicksals. Wenn dagegen der deutsche Ehegatte kein Vertriebener ist, etwa weil er noch vor dem Verlassen des Vertreibungsgebietes ums Leben gekommen ist, dann gilt sein nichtdeutscher Ehegatte auch nicht als Vertriebener. Gerade dieses Beispiel zeigt, daß das Motiv für die Fiktion des § 11 Abs. 3 LAG nicht allein in dem Bestehen der Ehe mit einem Deutschen, sondern außerdem auch in dem gemeinsam erlittenen Vertreibungsschicksal zu sehen ist.

Die Regelung des § 11 Abs. 3 LAG kann nach ihrem so verstandenen Sinn und Zweck im Rahmen von Entziehungsschäden nach § 11 a Abs. 2 FG in Verbindung mit § 5 der 7. FeststellungsDV nicht entsprechend angewandt werden.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob einer solchen Anwendung nicht schon der Umstand entgegensteht, daß der Verordnungsgeber in § 5 der 7. FeststellungsDV abschließend geregelt hat, wann ein Verfolgter einen Entziehungsschaden geltend machen kann (vgl. Urteil des Senats vom 22. Juni 1972 - BVerwG 3 C 27.71 -). Jedenfalls ist der in § 11 Abs. 3 LAG geregelte Tatbestand entgegen der Meinung der Beklagten nicht mit dem Sachverhalt, daß lediglich der nichtdeutsche Ehegatte eines Verfolgten seinen Wohnsitz im Vertreibungsgebiet verloren hat, und entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts auch nicht mit dem Sachverhalt, daß beide Ehegatten durch Verfolgungsmaßnahmen im Vertreibungsgebiet ums Leben gekommen sind, vergleichbar. Denn einmal hat ein durch Verfolgungsmaßnahmen im Vertreibungsgebiet umgekommener (deutscher) Verfolgter kein Vertreibungsschicksal, sondern ein Verfolgungsschicksal erlitten. Bei ihm kann zwar, wenn er Deutscher war, die Vertriebeneneigenschaft unterstellt werden (vgl. § 5 Abs. 1 der 7. FeststellungsDV). Durch die unterstellte Vertreibung wird er jedoch noch nicht zu einem (echten) Vertriebenen im Sinne von § 11 LAG. Vielmehr wäre dazu erforderlich, daß er nach dem 30. Januar 1933 das Vertreibungsgebiet verlassen hat (vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 1 LAG). Zum anderen hat auch der im Vertreibungsgebiet umgekommene nichtdeutsche Ehegatte eines Verfolgten kein Vertreibungsschicksal, sondern allenfalls ein Mit-Verfolgungsschicksal erlitten. Außerdem kommt noch hinzu, daß für die Verfolgung des nichtdeutschen Ehegatten nicht das Bestehen der Ehe mit einem Deutschen ursächlich war, sondern der in seiner eigenen Person gegebene Verfolgungsgrund (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 der 7. FeststellungsDV). Fehlt es aber sowohl an einem Vertreibungsschicksal wie auch an einer Ursächlichkeit der Ehe mit einem Deutschen für das erlittene Verfolgungsschicksal, so ist § 11 Abs. 3 LAG nicht entsprechend anwendbar.

Der Senat hat auch erwogen, ob der § 5 der 7. FeststellungsDV, soweit er keine Regelung aufweist, nach welcher der nichtdeutsche Ehegatte eines Verfolgten unter bestimmten Voraussetzungen einem deutschen Verfolgten gleichgestellt wird, eine Lücke enthält, die im Wege einer Analogie ausgefüllt werden könnte. Ob eine solche Lücke anzunehmen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn es kann nicht mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, wie der Verordnungsgeber diese Lücke ausgefüllt haben würde, wenn er ihr Vorhandensein erkannt hätte. Insbesondere enthält das Lastenausgleichsrecht in seiner Gesamtheit keinen allgemeinen Grundsatz, wonach der nichtdeutsche Ehegatte eines deutschen (unmittelbar) Geschädigten einem deutschen (unmittelbar) Geschädigten gleichzustellen ist. Weder das Beweissicherungs- und Feststellungsgesetz (BFG) noch das Reparationsschädengesetz (RepG) weisen eine derartige Regelung auf. Die Fiktion des § 11 Abs. 3 LAG ist allein auf die einem Vertriebenen und seinem Ehegatten durch Vertreibungsmaßnahmen entstandenen Schäden beschränkt. Da es somit an einem allgemeinen Grundsatz der Gleichstellung eines nichtdeutschen Ehegatten mit seinem deutschen Ehegatten fehlt, ist völlig offen, ob und in welcher Weise der Verordnungsgeber im Rahmen des § 5 der 7. FeststellungsDV bei Erkennen einer diesbezüglichen Lücke eine Gleichstellung vorgenommen haben würde. Es ist zwar möglich, daß der Verordnungsgeber den nichtdeutschen Ehegatten eines deutschen Verfolgten einem deutschen Verfolgten gleichgestellt hätte. Möglich ist Jedoch auch, daß er lediglich einen deutschen Ehegatten eines deutschen Verfolgten dann einem Verfolgten gleichgestellt hätte, wenn dieser, ohne daß bei ihm selbst Verfolgungsgründe vorgelegen haben, das Verfolgungsschicksal seines Ehegatten geteilt hat. Es ist aber auch nicht auszuschließen, daß der Verordnungsgeber eine Gleichstellung noch von anderen Voraussetzungen abhängig gemacht hätte.

Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) zwingt nicht zu einer analogen Anwendung des § 11 Abs. 3 LAG. Wie bereits dargelegt, ist der dort geregelte Tatbestand des gemeinsamen Vertreibungsschicksals eines Deutschen zusammen mit seinem nichtdeutschen Ehegatten mit dem Sachverhalt der Verfolgung eines deutschen Verfolgten und seines nichtdeutschen Ehegatten, bei dem ebenfalls Verfolgungsgründe vorlagen, nicht vergleichbar. Deshalb brauchte der Verordnungsgeber keine Gleichstellung des nichtdeutschen Ehegatten eines deutschen Verfolgten vorzunehmen.

Mithin ergibt sich, daß das angefochtene Urteil keinen Bestand haben kann. Es ist, soweit der Klage stattgegeben worden ist, einschließlich der Kostenfolge aufzuheben.

Zugleich ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Denn dem Bundesverwaltungsgericht ist es verwehrt, die entscheidungserheblichen Tatsachen, die bisher offengeblieben sind, selbst festzustellen. Unter der Voraussetzung, daß die Beklagte für eine positive Schadensfeststellung nicht zuständig ist, erweist sich ihre negative Entscheidung nur dann als rechtswidrig, wenn keine Tatsachen festgestellt werden können, welche die Beklagte zur Ablehnung des Feststellungsantrags berechtigen. Es wird also zunächst der weiteren Aufklärung bedürfen, ob der Vater des Klägers deutscher Volkszugehöriger war. Gegebenenfalls wird es dann auch darauf ankommen, ob der Vater des Klägers im behaupteten Schadenszeitpunkt noch Inhaber von Anteilen an der GmbH war. Dies könnte nach der Stellungnahme der Heimatauskunftstelle vom 24. September 1975 zweifelhaft sein.