Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.12.1978, Az.: BVerwG 1 WB 84/77

I

Der Antragsteller gehörte im Jahre 1976 als Dezernent A 3 a dem Luftwaffenunterstützungsgruppenkommando Süd (LwUGrpKdoS) in K. an.

Mit Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 21. Oktober 1977 wurde der Antragsteller mit Ablauf des 31. Januar 1978 vorzeitig wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt; diese Verfügung ist noch nicht rechtsbeständig.

Dem vorliegenden gerichtlichen Verfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Antragsteller war als Dezernent planmäßig am 14. Februar 1972 und am 15. Februar 1974 durch den jeweiligen Abteilungsleiter A 3 beurteilt worden. Gegen die Beurteilung vom 15. Februar 1974 beschwerte sich der Antragsteller u.a. mit der Begründung, die Delegation der Beurteilungspflicht von dem Disziplinarvorgesetzten auf den Abteilungsleiter habe gegen die Beurteilungsbestimmungen verstoßen. Beschwerde, weitere Beschwerde und der beim Truppendienstgericht Süd gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung blieben erfolglos. Das Truppendienstgericht vertrat in seinem Beschluß vom 15. April 1975 - S 4 BLa 67/74 - die Auffassung, daß die Übertragung der Beurteilungspflicht auf den Abteilungsleiter Rechtens gewesen sei.

Unter dem 19. September 1975 legte der Antragsteller Beschwerde ein mit der Begründung, der Generalleutnant H. habe in seiner Eigenschaft als Kommandeur LwUGrpS in seiner Stellungnahme vom 3. September 1974 dem Truppendienstgericht gegenüber Behauptungen aufgestellt, die im Widerspruch zu Weisungen des BMVg gestanden hätten. Der Inspekteur der Luftwaffe (InspLw) wies die. Beschwerde durch Bescheid vom 22. Dezember 1975 als unzulässig zurück. Unabhängig hiervon überprüfte er das Vorbringen des Antragstellers im Wege der Dienstaufsicht und stellte fest, daß sich Beanstandungen nicht ergeben hätten. Gegen den Bescheid legte der Antragsteller unter dem 12. Januar 1976 weitere Beschwerde ein, mit der er im wesentlichen wiederum geltend machte, daß die Delegation der Beurteilungspflicht auf die Abteilungsleiter offensichtlich fehlerhaft sei und daß Generalleutnant H. ungeachtet von Weisungen des BMVg vor dem Truppendienstgericht die Delegation als rechtmäßig dargestellt habe. Sodann wird auf Seite 2 ausgeführt:

"Dies erklärte General H. als Kommandeur der LwUGrpS (Divisionsebene), assistiert durch den Rechtsgelehrten und zum Richteramt qualifizierten RegDir Bernhard als sein Rechtsberater und Wehrdisziplinaranwalt.

Da es mir nicht ansteht, die Qualifikation von Personen in solchen Dienststellungen anzuzweifeln, dürfte hier Vorsatz vorliegen, da ich ja ausdrücklich auf den Verstoß hingewiesen hatte."

Auf Seite 4 des Beschwerdeschreibens vom 12. Januar 1976 heißt es:

"Man hat u.a. zur Vermeidung von irreparablen Justizirrtümern die Todesstrafe abgeschafft. Der an mir betriebene Rufmord ist fast vollendet und soll anscheinend weiter betrieben werden, da der Inspekteur der Luftwaffe, ebenso beraten durch einen Rechtsgelehrten, die erforderliche Abhilfe auch bei Fristversäumnis, gem § 12 Abs. 3 WBO außeracht läßt."

Mit Zwischenbescheid des Stellvertretenden Kommandeurs und Chef des Stabes LwUGrpKdoS, Brigadegeneral M., vom 15. Januar 1976 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, daß die Beschwerde vom 12. Januar 1976 an den BMVg weitergeleitet worden sei. Der Mitteilung war folgende Bemerkung hinzugefügt:

"Ich habe festgestellt, daß Sie in einigen Formulierungen der Begründung Ihrer weiteren Beschwerde (S. 2, vorletzter und letzter Absatz, sowie S. 4, 3. Absatz) den Boden sachlicher Auseinandersetzung verlassen und in die Gefahr geraten, durch achtungsverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Beamte Ihre Dienstpflichten zu verletzen. Ein solches Verhalten mißbillige ich."

Am 28. Januar 1976 legte der Antragsteller gegen die Mißbilligung Beschwerde ein, die mit Bescheid des damaligen Kommandeurs der LwUGrpS, Generalmajor He., vom 9. Februar 1976 - ausgehändigt am 10. Februar 1976 - als unbegründet zurückgewiesen wurde. Über die weitere Beschwerde vom 12. Februar 1976 wurde vom Kommandierenden General LwUKdo sowie dem InspLw unter Hinweis auf § 26 Abs. 2 Nr. 2 WDO nicht entschieden; sie wurde dem BMVg zur Entscheidung vorgelegt. Nachdem auch dieser bis zum 15. November 1976 nicht entschieden hatte, legte der Antragsteller mit Schreiben vom gleichen Tag "weitere Untätigkeitsbeschwerde" unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - ein. Er bittet um Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Schreiben wurde an den BMVg weitergeleitet und von diesem mit Schreiben vom 17. März 1977 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung trägt der Antragsteller vor:

Die Mißbilligung durch Brigadegeneral M. halte ihm Äußerungen aus einer Beschwerdeschrift entgegen und verstoße damit gegen das Benachteiligungsverbot des § 2 WBO. Ferner seien § 28 Abs. 1, 3, 4, 5, 6 und § 32 Abs. 1 WDO nicht beachtet worden. Der Sachverhalt sei nur unzureichend aufgeklärt und fehlerhaft ermittelt worden. Weder zur Würdigung des Beschwerdevorbringens noch zur Anfertigung von Kopien der Beschwerdeschrift sei General M. befugt gewesen. Dies zunächst schon deshalb nicht, weil die Beschwerde, deren Wortlaut General M. beanstandet habe, sich gegen ihn selbst gerichtet habe, zum anderen deshalb, weil General M. die Beschwerde nur habe weiterleiten, nicht aber habe beurteilen dürfen. Entgegen § 28 WDO und § 10 WBO sei die Mißbilligung vom Rechtsberater und nicht vom Disziplinarvorgesetzten verfaßt worden.

Durch die Säumnis in der Behandlung seiner weiteren Beschwerde vom 12. Februar 1976 fühle er sich zusätzlich unrichtig behandelt; sie begründe in ihm den Verdacht einer absichtlichen Benachteiligung und Beschwerdeunterdrückung.

Der Antragsteller stellt den Antrag,

Er bittet außerdem, die vorliegende Sache mit der Sache 1 WB 83/77 zu verbinden.

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Äußerungen des Antragstellers in seinem Beschwerdeschreiben vom 12. Januar 1976 rechtfertigten die erzieherische Maßnahme der Zurechtweisung, wie sie in der Mißbilligung zum Ausdruck gekommen sei. § 2 WBO stehe dem nicht entgegen; es müsse nicht hingenommen werden, wenn der Antragsteller über die Grenzen einer wertenden Kritik an seinen Vorgesetzten hinaus ohne sachliche Anhaltspunkte von Generalleutnant H. und seinem damaligen Rechtsberater behaupte, sie hätten gegenüber dem Truppendienstgericht Süd vorsätzlich eine rechtswidrige Ansicht zu seinem Nachteil vertreten. Sein Vorwurf, an ihm werde Rufmord betrieben, gehe ebenfalls über das Zulässige hinaus.

Brigadegeneral M. sei befugt gewesen, die Vorwürfe zu würdigen und eine Kopie der Beschwerdeschrift zu fertigen. Er sei auch nicht deshalb befangen gewesen, weil sich die Beschwerde gegen ihn selbst gerichtet habe; das disziplinare Unterstellungsverhältnis eines Soldaten dauere auch dann fort, wenn gegen den Disziplinarvorgesetzten Beschwerde geführt werde. Desgleichen sei es ohne weiteres zulässig, wenn Disziplinar- oder Beschwerdeentscheidungen von Rechtsberatern vorbereitet würden. Sonach sei der Antrag unbegründet.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

Die Akten 1 WB 83 und 85/77 sowie die Akten S 4 BLa 67/74 des Truppendienstgerichts Süd waren samt Beiakten Gegenstand der Beratung des Senats.

II

1.

Der Antrag ist zulässig.

Gegenstand des Antrags ist die in dem Schreiben des Stellvertretenden Kommandeurs und Chefs des Stabes LwUGrpKdoS vom 15. Januar 1976 enthaltene Mißbilligung. Eine solche Mißbilligung unterliegt der rechtlichen Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte im Wehrbeschwerdeverfahren (ständige Rechtsprechung; vgl. BVerwG Beschlüsse vom 17. Dezember 1974 - 1 WB 55/73 - und vom 12. Januar 1977 - 1 WB 100/75).

Die "weitere Untätigkeitsbeschwerde" des Antragstellers vom 15. November 1976 ist als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig, nachdem über die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 12. Februar 1976 bis zum 15. November 1976 nicht entschieden war (§§ 21 Abs. 1, 17 Abs. 1 Satz 1 WBO).

Die Fortführung des Verfahrens wird durch die - überdies noch nicht rechtsbeständige - Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand nicht berührt (§ 15 WBO).

Das Verfahren kann von dem Antragsteller auch mit dem ursprünglichen Antrag weiter verfolgt werden. Durch den Ausspruch einer Mißbilligung wird das Interesse eines Soldaten an der Wahrung seines militärischen Ansehens unmittelbar berührt (vgl. BVerwG Beschluß vom 17. Dezember 1974 a.a.O.). Zumindest im Hinblick darauf, daß die Entlassungsverfügung noch nicht rechtsbeständig ist, hat sich das Interesse des Antragstellers an der Aufhebung der Maßnahme noch nicht erledigt.

2.

Der Antrag ist begründet.

Bei der ausgesprochenen Mißbilligung handelt es sich um eine erzieherische Maßnahme. Solche Maßnahmen sind im Gesetz (vgl. § 19 Abs. 3, § 29 Abs. 1 Satz 1 WDO) in der Form von Belehrungen, Warnungen und Zurechtweisungen vorgesehen. Sie werden im vordisziplinaren Bereich ausgesprochen oder treten in geeigneten Fällen an die Stelle von (einfachen) Disziplinarmaßnahmen. Das dem Vorgesetzten insoweit eingeräumte pflichtgemäße Ermessen ist durch den Erlaß "Erzieherische Maßnahmen" vom 19. März 1970 (VMBl S. 242; i.d.F. vom 9. März 1973 - VMBl S. 125; vgl. heute ZDv 14/3, B 160) gebunden worden. Dieser Erlaß nennt in Abschnitt III Nr. 2 Buchstabe a als erzieherische Maßnahmen zur Beseitigung von Mängeln ebenfalls die im Gesetz genannten Arten von Maßnahmen und darüber hinaus die Ermahnung.

Die von Brigadegeneral M. ausgesprochene Mißbilligung ist diesen beispielhaft aufgeführten erzieherischen Maßnahmen zuzurechnen. Sie unterliegt in vollem Umfang der Nachprüfung des Senats auf ihre Rechtmäßigkeit hin (BVerwG Beschluß vom 12. Januar 1977 a.a.O.). Im vorliegenden Fall rechtfertigt der von Brigadegeneral M. im Verhalten des Antragstellers festgestellte Mangel den Ausspruch einer Mißbilligung nicht.

Dem Antragsteller wird vorgehalten, den Boden sachlicher Auseinandersetzung verlassen zu haben und in die Gefahr zu geraten, durch achtungsverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Beamte seine Dienstpflichten zu verletzen.

Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller durch die von Brigadegeneral M. beanstandeten Äußerungen die Grenzen seines Beschwerderechts überschritten und den durch § 2 WBO geschützten Bereich freimütiger, offener und leidenschaftlicher Kritik an der von ihm für rechtswidrig angesehenen Behandlung seiner Beurteilungsangelegenheit überschritten hat (vgl. BDH NZWehrr 1962, 26 und 1966, 78). Brigadegeneral M. sah nach dem Wortlaut der Mißbilligung jedenfalls die Grenze zu einer Dienstpflichtverletzung nicht als überschritten an. Er sah nur die Gefahr einer solchen. Von dieser rechtlichen Würdigung des Inhalts des Schreibens des Antragstellers vom 12. Januar 1976 durch Brigadegeneral M. lhat der Senat auszugehen. Er kann erzieherische Maßnahmen nur bestätigen oder aufheben. Er kann nicht selbst eine erzieherische Maßnahme aussprechen (BVerwG Beschluß vom 12. Januar 1977 a.a.O.). Die Rechtswidrigkeit einer erzieherischen Maßnahme kann sich einmal daraus ergeben, daß der Vorgesetzte von einem falschen Sachverhalt oder von einer falschen rechtlichen Würdigung des Sachverhalts ausgegangen ist (vgl. BVerwG Beschluß vom 8. November 1977 - 1 WB 186/76). Sie kann sich aber auch daraus ergeben, daß die eigenen Tatsachenfeststellungen oder die eigene rechtliche Würdigung des Vorgesetzten die ausgesprochene Maßnahme nicht rechtfertigen. In einem solchen Fall kann der Senat nicht auf Grund eigener Tatsachenfeststellungen oder eigener rechtlicher Würdigung die Maßnahme als rechtmäßig bestätigen. Er ginge dann über den ihm zustehenden Bereich der Rechtskontrolle hinaus und würde selbst in einer den ursprünglichen Vorstellungen des Vorgesetzten nicht entsprechenden Art und Weise auf den betroffenen Soldaten erzieherisch einwirken.

Zur Abwendung der von Brigadegeneral M. festgestellten - künftigen - Gefahr ist die förmliche schriftliche Mißbilligung des auch nach der Auffassung von Brigadegeneral M. noch nicht pflichtwidrigen Verhaltens des Antragstellers ein ungeeignetes und diesen unangemessen hart treffendes Mittel. Der Senat hat bereits in dem zuvor erwähnten Beschluß vom 12. Januar 1977 ausgeführt, daß für alle Formen erzieherischer Maßnahmen - wie für jedes den Bürger belastende hoheitliche Tätigwerden - der verfassungskräftige Grundsatz des Übermaßverbots gilt. Danach darf von mehreren geeigneten Mitteln zur Erfüllung eines im öffentlichen Interesse liegenden und legitimen Zwecks nur das den Betroffenen am wenigsten beeinträchtigende Mittel angewendet werden. Das Mittel muß im Verhältnis zum verfolgten Zweck angemessen sein. Dieser Grundsatz findet in dem Erlaß des BMVg vom 19. März 1970 dadurch Ausdruck, daß der Sinn der erzieherischen Maßnahme darin erblickt wird, dem Vorgesetzten zu helfen, "seine Befehle mit angemessenen abgestuften Mitteln durchzusetzen", und daß die erzieherische Maßnahme "in einem angemessenen Verhältnis... zum Mangel" stehen müsse (Abschn. I Nr. 3 bzw. Abschn. VI Nr. 3). Die förmliche schriftliche Mißbilligung zählt zu den schärfsten erzieherischen Maßnahmen im vordisziplinaren Raum, da sie, insoweit ähnlich der (schwächeren) Maßnahme der Zurechtweisung, bereits einen Vorwurf für ein bestimmtes Verhalten einschließt, wie das bei Belehrung, Ermahnung und Warnung nicht notwendig der Fall ist.

Umgekehrt ist die Erhebung eines Vorwurfs auch ein sicheres Indiz dafür, daß nicht nur auf das Verhalten des Untergebenen in der Zukunft eingewirkt, sondern überdies sein Verhalten in der Vergangenheit gerügt werden soll.

Gerade mit dem eindeutigen Sanktionscharakter der Mißbilligung ist die rechtliche Ausgangsüberlegung von Brigadegeneral M., der Antragsteller sei in die Gefahr geraten, seine Dienstpflichten zu verletzen, unvereinbar. Ob der Antragsteller hätte belehrt, ermahnt oder gewarnt werden können, bedarf keiner Erörterung, da der Senat die erzieherische Maßnahme, wie bereits dargelegt, nicht abändern kann.

Die ausgesprochene Mißbilligung ist auch nicht deshalb zu rechtfertigen, weil in ihr zunächst erwähnt wird, der Antragsteller habe mit seinen Äußerungen "den Boden sachlicher Auseinandersetzung verlassen". Diese Wendung kann nicht für sich allein gesehen werden. Sie steht im inneren Zusammenhang mit der nächsten Aussage, aus der - wie dargelegt - folgt, daß Brigadegeneral M. die Grenze zur Dienstpflichtverletzung noch nicht als überschritten angesehen hat.

Die Rechtswidrigkeit der ausgesprochenen Mißbilligung ist nicht im Vorverfahren beseitigt worden. Selbst wenn man davon ausgeht, sowohl Generalmajor He. in seinem Beschwerdebescheid als auch der BMVg in seinem Vorlageschreiben hätten die Auffassung vertreten, der Antragsteller habe mit den beanstandeten Äußerungen seine Dienstpflichten bereits verletzt, so könnte dies an der Rechtswidrigkeit der ausgesprochenen Mißbilligung nichts ändern. Höhere Vorgesetzte können durch das Nachschieben einer abweichenden rechtlichen Würdigung des Verhaltens des Antragstellers die einmal ausgesprochene rechtsfehlerhafte erzieherische Maßnahme nicht zu einer rechtmäßigen machen. Durch das Nachschieben andersartiger rechtlicher Überlegungen wird die ursprünglich ausgesprochene Maßnahme in ihrem Wesen verändert. Das ist nicht zulässig (vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO 6. Aufl. § 108 RdNr. 34); denn wie bereits dargelegt, stehen gerade bei der erzieherischen Maßnahme festgestellter Sachverhalt, vorgenommene rechtliche Würdigung und ausgesprochene Maßnahme in einem untrennbaren Zusammenhang. Unbeachtlich für die rechtlichen Überlegungen im vorliegenden Fall ist, ob der BMVg oder Generalmajor die erzieherische Maßnahme des Brigadegenerals M. hätten aufheben und durch eine eigene ersetzen können; denn gerade das haben beide nicht getan. Sie haben sich vielmehr darauf beschränkt, die von Brigadegeneral M. ausgesprochene Maßnahme als Rechtens zu verteidigen.

Die mit Verfügung vom 15. Januar 1976 ausgesprochene Mißbilligung ist demnach aufzuheben. Die übrigen von dem Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung geltend gemachten Bedenken brauchen deshalb nicht erörtert werden.

3.

Der mit der Untätigkeitsbeschwerde vom 15. November 1976 ursprünglich gestellte Antrag auf gesonderte Feststellung der Säumnis des BMVg im Beschwerde verfahren ist nach dem Inhalt des Schriftsatzes des Antragstellers vom 20. Dezember 1977 nicht mehr gestellt. Er wäre im übrigen unzulässig. Die Wehrbeschwerdeordnung räumt dem Soldaten das Recht zur Anrufung der Wehrdienstgerichte ein, wenn über eine weitere Beschwerde innerhalb eines Monats nicht entschieden ist. Der Soldat braucht dann einen Bescheid des zuständigen Vorgesetzten nicht mehr abzuwarten. Die Folgen der Säumnis des Vorgesetzten im Beschwerdeverfahren sind damit abschließend geregelt. Der Untätigkeitsantrag gibt dem Soldaten nur das Mittel in die Hand, in der Sache selbst weiter zu kommen. Dagegen gehört die verzögerliche Behandlung im Wehrbeschwerdeverfahren nicht zu den in den §§ 6 bis 23, 26 bis 29 und 32 bis 36 SG geregelten Rechten der Soldaten und Pflichten ihrer Vorgesetzten ihnen gegenüber, deren Verletzung allein Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung sein kann (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG Beschluß vom 11. Januar 1977 - 1 WB 22, 25/75).

4.

Eine Verbindung des vorliegenden Verfahrens mit dem Verfahren 1 WB 83/77 erscheint dem Senat im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit der angegriffenen Erstmaßnahmen nicht angebracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.