Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.11.1978, Az.: BVerwG 1 WB 53/78

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seit Oktober 1974 gehört er dem Wehrbereichskommando ... in M. an. Am 29. Dezember 1977 erfuhr der Antragsteller, daß zum 1. April 1978 seine Versetzung vom Wehrbereichskommando ... zum Luftwaffenamt nach K. geplant sei. Anläßlich eines auf seinen Antrag hin durchgeführten Personalgesprächs mit dem zuständigen Personalreferenten des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) am 17. Januar 1978 bat der Antragsteller, von der beabsichtigten Versetzung abzusehen, weil er durch ein sich ständig verschlechterndes Beinleiden zu 30 % in seiner Erwerbsfähigkeit gehindert sei und bereits am 4. November 1977 beim Versorgungsamt Mainz seine Anerkennung als Schwerbehinderter beantragt habt. Sein Beinleiden verlange eine ständige besondere Betreuung; diese sei nur an seinem jetzigen Wohnsitz in M. gewährleistet.

Nachdem der zuständige Truppenarzt und der Beratende Arzt beim BMVg ihre Zustimmung zu der Versetzung erteilt hatten, wurde der Antragsteller mit Verfügung des BMVg vom 27. Januar 1978 unter vorangehender Kommandierung zum 1. April 1978 zum Luftwaffenamt ... versetzt.

Gegen die Versetzungsverfügung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 31. Januar 1978 Beschwerde ein und beantragte mit Schreiben vom 10. März 1978 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - mit dem Ziel, die angefochtene Versetzungsverfügung aufzuheben. Zur Begründung trug er vor:

Seine Versetzung sei rechtswidrig, weil der Vertrauensmann der Schwerbehinderten vor Erlaß der angefochtenen Verfügung nicht gehört worden sei. Dem BMVg sei zum Zeitpunkt des Erlasses der Versetzungsverfügung bereits bekannt gewesen, daß er Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt habe. Nach dem Erlaß des BMVg über die "Fürsorge für Schwerbehinderte im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung" vom 14. März 1975 (VMBl S. 118) sei der Vertrauensmann der Schwerbehinderten grundsätzlich vor Erlaß einer einen Schwerbehinderten betreffenden Entscheidung zu hören. Dieses als echtes Mitwirkungsrecht anzusehende Anhörungsrecht sei nicht gewahrt worden; eine nachträgliche Anhörung des Vertrauensmanns sei nicht möglich, weil dieser dann keinen Einfluß mehr auf die Entscheidung nehmen könne.

Der BMVg hat die Sache unter dem 6. April 1978 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt mit der Bitte, den Antrag als unbegründet zurückzuweisen. Er führte aus:

Die Anhörungspflicht nach dem Schwerbehindertengesetz entstehe mit der Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft.

Im Zeitpunkt der Personalverfügung vom 27. Januar 1978 sei bei dem Antragsteller auf Grund eines Bescheides des Versorgungsamts Mainz vom 30. Dezember 1976 lediglich eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 30 % festgestellt gewesen und eine Gleichstellung nach §§ 2, 3 SchwbG nicht ausgesprochen worden. Nachdem der BMVg den neuen Feststellungsbescheid vom 28. Februar 1978 erhalten habe, in dem eine Minderung der Erwerbsfähigkeit des Antragstellers von 50 % festgestellt worden sei, habe er sofort die in Nr. 13 seines Erlasses vom 14. März 1975 festgelegte Anhörung des örtlich zuständigen Vertrauensmannes der Schwerbehinderten veranlaßt. Diese habe den Antragsteller nicht gekannt und daher den Vorgang dem Bezirksvertrauensmann mit der Bitte um Stellungnahme zugeleitet. Dieser habe mit Schreiben vom 28. März 1978 die Versetzbarkeit des Antragstellers bestätigt und gegen sie keine Einwendungen erhoben. Zu diesem Zeitpunkt sei aber die Personalmaßnahme, nämlich die Versetzung zum 1. April 1978, noch nicht endgültig gewesen, weil der Antragsteller vom 13. März 1978 bis 31. März 1978 nur zum Luftwaffenamt kommandiert gewesen sei.

Unter dem 1. September 1978 teilte der BMVg mit, daß der Antragsteller unter vorangehender Kommandierung mit Wirkung vom 1. Oktober 1978 zum Stab Verteidigungsbezirkskommando ... nach W. versetzt werde. Dem Beschwerde vorbringen des Antragstellers sei daher im Rahmen der Abhilfeprüfung in vollem Umfange entsprochen worden.

Der Antragsteller hat daraufhin die Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, die ihm im Verfahren vor dem Senat entstandenen Kosten des Verfahrens dem Bund aufzuerlegen. Der BMVg hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen und die Entscheidung über die Kosten in das Ermessen des Gerichts gestellt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der Antragsteller und der BMVg haben die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Senat hat daher nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Einer Prüfung der Frage, ob sich der Antrag Tatsächlich erledigt hat, bedarf es nicht (vgl. BVerwGE 46, 215).

Dem Antrag, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, ist stattzugeben.

Nach § 20 Abs. 3 WBO ist in entsprechender Anwendung der Abs. 1 und 2 unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstandes über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Dabei sind zur Auslegung dieser Vorschrift diejenigen Grundsätze heranzuziehen, die Rechtsprechung und Lehre zu den vergleichbaren Vorschriften anderer Prozeßgesetze - insbesondere zu § 161 Abs. 2 VwGO - entwickele haben.

Der BMVg hat dem Begehren des Antragstellers, ihn nicht beim Luftwaffenamt in K. zu verwenden, entsprochen und damit die Erledigung des Antrags herbeigeführt. Daß der Antragsteller hierbei nicht zum Wehrbereichskommando ... nach M. zurückversetzt wurde, ist für die zu treffende Kostenentscheidung ohne Bedeutung. Dem Antragsteller ging es, wie seinem Gesamtvorbringen zu entnehmen ist, in erster Linie darum, auf einem Dienstposten verwendet zu werden, der es ihm erlaubt, seinen bisherigen Wohnsitz in M. mit den hier für sein Beinleiden gegebenen Betreuungsmöglichkeiten beizubehalten. Diesem Anliegen ist durch die Versetzung zum Stab Verteidigungsbezirkskommando ... in W. in vollem Umfange Rechnung getragen worden. Der BMVg hat die Entscheidung, den Antragsteller ab 1. Oktober 1978 in W. zu verwenden, nicht im Rahmen einer normalen Verwendungsplanung getroffen, sondern ausdrücklich im Rahmen der Abhilfeprüfung auf Grund der vom Antragsteller gegen die Versetzung nach K. erhobenen Beschwerde. Damit hat sich der BMVg freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben. Es entspricht der Billigkeit, in einem solchen Falle die dem Antragsteller in dem Verfahren vor dem Senat entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 23. Juli 1974 - 1 WB 18/74-, vom 21. Dezember 1976 - 1 WB 42, 47/76 - undvom 14. Juni 1977 - 1 WB 19/77).