Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.09.1978, Az.: BVerwG 2 B 30.78

Die auf die Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - gestützte Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

1.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, deren Klärung in dem erstrebten Revisionsverfahren zu erwarten ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer bedeutsamen Fortentwicklung des Rechts geboten erscheint. Dabei erfordert es die gemäß § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO dem Beschwerdeführer obliegende Darlegungspflicht, daß innerhalb der Beschwerdefrist mindestens eine in diesem Sinne grundsätzliche Rechtsfrage konkret bezeichnet und ein Hinweis auf den Grund gegeben wird, der die Annahme der grundsätzlichen Bedeutung rechtfertigen soll (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).

Diesen Anforderungen, genügt das Beschwerdevorbringen nicht.

Unter I 1 der Beschwerdebegründung wirft die Beschwerde die Fragen auf,

"ob und unter welchen Umständen ein Beamter sich die Änderung seines Tätigkeitsbereiches dann gefallen lassen muß, wenn damit das Lebens- und Berufsbild des Beamten entscheidend verändert wird"

und

"ob nicht ein solcher Fall" - gemeint ist, daß die Klägerin auch weiterhin ohne Verpflichtung zum Waffentragen verwendbar sei und das Gewissen ihr das Waffentragen verbiete - "Grund und Anlaß für den Dienstherrn sein müßte, trotz Änderung organisatorischer Maßnahmen ... Rücksicht auf den Wunsch eines Beamten zu nehmen, der seit Jahren nur in der Kinder- und Jugendfürsorge befragend und helfend tätig ist ...".

Die Beschwerde ist der Auffassung, mit der Beantwortung dieser Fragen - und daraus ergebe sich die grundsätzliche Bedeutung - könne geklärt werden,

"ob dem Staat nicht bei organisatorischen Maßnahmen unter Umständen doch Rücksichtnahmen aus dem Fürsorgegedanken auferlegt werden können, ob - mit anderen Worten - der Beamte nachteilige Folgerungen aus einer organisatorischen Maßnahme unter bestimmten Umständen angesichts des Art. 19 Abs. 4 GG gerichtlich überprüfen lassen kann".

Sollte die Beschwerde bei diesem Vorbringen mit ihrem Hinweis auf Art. 19 Abs. 4 GG die Frage aufwerfen, ob die Klägerin gerichtlichen Rechtsschutz im Hinblick auf die ihr durch Verfügung vom 3. Mai 1974 als Kriminalbeamtin angesonnene Ausrüstung mit einer Dienstwaffe beanspruchen kann, läge ihr Vorbringen neben der Sache. Denn das Berufungsgericht hat der Klägerin vollen Rechtsschutz gewährt, indem es das durch den Klageantrag konkretisierte Anliegen der Klägerin sachlich-rechtlich prüfte. Dabei kann auf sich beruhen, ob - wie das Berufungsgericht annimmt - die (auch) an die Klägerin ergangene Verfügung vom 3. Mai 1974 als Verwaltungsakt anzusehen ist und somit die Anfechtungsklage gegen diese Verfügung und gegen den - diese mit Rechtsausführungen ergänzenden - Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 1974 die "richtige" Klageart war, oder die Klage als Feststellungsklage auszulegen war.

Soweit die Beschwerde mit den vorstehend zitierten Fragen materiell - rechtliche Ausführungen macht, wird dazu gesondert Stellung zu nehmen sein. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hält die Beschwerde (unter I 2) die Rechtssache auch deshalb für grundsätzlich bedeutsam, weil zu klären sei,

"ob bei einer Ermessensentscheidung, die offensichtlich nicht getroffen worden ist, die Entscheidung schon wegen der fehlenden Ermessensausübung aufgehoben werden und der Beschwerdegegner verpflichtet werden muß, erneut zu entscheiden".

Diese Frage, von der dahinstehen kann, ob sie sich in dem erstrebten Revisionsverfahren überhaupt stellen würde, ist höchstrichterlicher Klärung nicht mehr bedürftig. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß das Gericht sein Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens der Behörde setzen kann. Wie im Falle rechtswidrig unterbliebener Ermessensausübung zu verfahren ist, ergibt sich aus dem Gesetz, nämlich aus der Vorschrift des § 114 VwGO; es ist nicht klärungsbedürftig, daß ein Ermessensfehler im Sinne dieser Vorschrift insbesondere dann vorliegt, wenn die Behörde pflichtwidrig ihr Ermessen überhaupt nicht ausgeübt hat.

Unter I 3 und 4 der Beschwerdebegründung greift die Beschwerde die bereits unter I 1 mehrfach formulierte Frage nach der materiellen Rechtmäßigkeit der hinsichtlich der Führung einer Dienstwaffe getroffenen Anordnung wieder auf, indem sie vorträgt, die Sache habe grundsätzliche Bedeutung, weil zu klären sei,

"ob in ein so geschaffenes ... Berufsbild der Beschwerdeführerin ohne Rücksicht auf den Einzelfall ... und ohne notwendigen Grund ... und auch nur ohne zu prüfen, ob die Gewissensentscheidung beachtlich ist ..., gegen den Villen der Beschwerdeführerin und ohne Not eingegriffen werden darf".

Die Beschwerde meint, die Fürsorgepflicht gebiete es dem Dienstherrn, auf das von ihr angenommene Berufsbild und "die Ranze Persönlichkeit eines Beamten, dessen jahrelange Tätigkeit auf die Erfüllung eben dieses Berufsbildes ausgerichtet ist", durch Preisteilung von der Pflicht zur Führung einer Dienstwaffe Rücksicht zu nehmen. Auch das sei klärungsbedürftig.

Die Beschwerde weist anschließend auf das nach ihrer Meinung klärungsbedürftige Verhältnis des Grundrechts der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) hin und trägt vor, es bleibe die Frage offen,

"ob der Dienstherr nicht bei einer Entscheidung, welcher Beamte von rd. 1000 Kriminalbeamten in Berlin zu einem bewaffneten Einsatz herangezogen wird, auf die sieben ... Beamtinnen", die sich gegen das Waffentragen wehren, "Rücksicht nehmen und ihnen die Tätigkeit, Jugendliche und weibliche Zeugen und Strafgefangene zu vernehmen, belassen muß, wenn das Gewissen das Waffentragen verbietet".

Auch alle vorstehend zitierten, unter I 1, 3 und 4 der Beschwerdeschrift aufgeworfenen Fragen, soweit sie die materielle Rechtmäßigkeit der an die Klägerin ergangenen Verfügung ansprechen, sind aber nicht geeignet, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache darzutun.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die mit der des Bundesverfassungsgerichts übereinstimmt, daß die Institution des Berufsbeamtentums als ein mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtswert mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung ausnahmsweise imstande ist, selbst uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen und daß dabei auftretende Konflikte sich nur durch die Ermittlung lösen lassen, welche Verfassungsvorschrift jeweils das höhere Gewicht hat; die Verfassungsnorm mit geringerem Gewicht darf unter Wahrung jedenfalls ihres Grundwertgehaltes zurücktreten (so z.B. BVerwGE 47, 330 [353] mit Hinweis u.a. BVerfGE 28, 243 [261]; ferner BVerwGE 42, 79 [82/83] mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts).

Im vorliegenden Fall ist nicht klärungsbedürftig, daß die Institution des Berufsbeamtentums gegenüber dem Grundrecht der Gewissensfreiheit Vorrang hat. Es liegt auf der Hand, daß die Funktionsfähigkeit des Staates ernstlich bedroht wäre, könnte ein Beamter sich unter bloßer Berufung auf sein Gewissen einer dienstlichen Weisung entziehen. Daher muß es der Beamte grundsätzlich hinnehmen, daß ihm Verhaltensweisen oder Verrichtungen angesonnen werden - vorausgesetzt, daß diese weder gegen gesetzliche Verbote noch gegen die guten Sitten verstoßen -, die dem durch seine, von ihm nach seinem freien Willensentschluß gewählte Laufbahn geprägten Berufsbild wesensgemäß sind. Unter diesen Voraussetzungen kann eine rechtserhebliche Veränderung des "Lebens- und Berufsbildes" - wie es die Beschwerde versteht - nicht vorliegen. Für einen Beamten der Kriminalpolizei ist die Ausrüstung mit einer Dienstwaffe laufbahngemäß; dabei kann angesichts der - Wandlungen unterworfenen - potentiellen Anforderungen des kriminalpolizeilichen Dienstes das Geschlecht keinen maßgeblichen Unterschied machen. Aus verfassungsrechtlicher Sicht kann es somit keinen Bedenken begegnen, wenn der Dienstherr - wie hier nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts - eine Dienstwaffenverfügung der in Rede stehenden Art erläßt, um im Zuge einer Polizeireform die weiblichen Kriminalbeamten in alle Bereiche des polizeilichen Exekutivdienstes einbeziehen zu können. Es kann daher nicht darauf ankommen, ob und inwieweit bei weiblichen Beamten das Tragen einer Dienstwaffe bisher tatsächlich gefordert war und ob künftig eine Verwendung der Klägerin in ihrer bisherigen oder einer vergleichbaren Punktion möglich ist. Das Grundrecht der Gewissensfreiheit wird dadurch nicht in seinem Grundwertgehalt berührt. Der Klägerin steht es auch frei - sofern nicht die Möglichkeit eines Laufbahnwechsels besteht -, jederzeit ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu beantragen und sich damit von den Pflichten zu lösen, die sie mit ihrem - auch in bezug auf die Laufbahn, der sie angehört - freiwilligen Eintritt in das Beamtenverhältnis übernommen hat.

Soweit die Beschwerde ferner geltend macht, es sei auch im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn zu klären, ob die Klägerin von der Verpflichtung zum Tragen einer Dienstwaffe freizustellen ist, wirft sie ebenfalls keine rechtsgrundsätzliche Frage auf. Denn was der Dienstherr dem Beamten unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt schuldet, läßt sich - wie die Beschwerde mit ihrer Fragestellung selbst einräumt - nur im Einzelfall bestimmen; darauf hat auch das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend hingewiesen. Ob die demgemäß durch das Berufungsgericht erfolgte Abwägung zwischen dem Anliegen der Klägerin und denen des Beklagten zutrifft, ist somit keine Grundsatzfrage, übrigens ist im Berufungsurteil an anderer Stelle dargelegt, daß bei der Klägerin, obwohl die Fürsorgepflicht ihrer Verpflichtung zum Tragen einer Dienstwaffe grundsätzlich nicht entgegenstehe, aus Gründen der Fürsorge ausnahmsweise in einer konkreten Situation die Freistellung von einem Einsatz mit der Waffe geboten sein könne.

Die Beschwerde, hält schließlich die Rechtssache auch deshalb für grundsätzlich bedeutsam, weil die Frage zu beantworten sei,

"ob die Zusage über einen bestehenden und daher offensichtlichen Zustand auch dann eine Bindungswirkung entfaltet, wenn die Schriftform mit Bindungswille nicht gewahrt ist".

Auch dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Revisionszulassung. Nach den tatsächlichen und für das Revisionsgericht nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts - solche können auch in den Entscheidungsgründen enthalten sein - hat die Zeugin M. ihre Äußerung gegenüber der Klägerin hinsichtlich des Waffentragens ohne Bindungswillen gemacht. Daß dieser Wille für eine rechtswirksame Zusage erforderlich ist, bedarf nicht mehr höchstrichterlicher Klärung (vgl. BVerwGE 26, 31 [36]).

2.

Auch die Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) können der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.

Soweit die Beschwerde die Verletzung der Pflicht zur Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) rügt, macht sie in erster Linie geltend, das Berufungsgericht habe den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag der Beklagten auf Vernehmung des Polizeipräsidenten H. als sachverständigen Zeugen mit der Begründung zurückgewiesen, die behaupteten Tatsachen würden als wahr unterstellt.

Mit diesem Vorbringen ist ein Aufklärungsmangel nicht schlüssig dargelegt. Abgesehen davon, daß jedenfalls der Wortlaut des in der Beschwerdeschrift (Seite 8) zitierten Beweisthemas nicht identisch ist mit dem Beweisthema, das der Beklagte bei seinem Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (Seite 4 des Protokolls) formuliert hatte - das von der Beschwerde zitierte Beweisthema findet sich in der Parallelsache OVG IV B 19.76, jetzt mit dem Aktenzeichen BVerwG 2 B 33.78 -, und abgesehen ferner davon, daß - wie die Beschwerde selbst einräumt - nicht die Klägerin, sondern nur der Beklagte den Beweisantrag gestellt hatte, kann ein Aufklärungsmangel angesichts der Wahrunterstellung insoweit nicht vorliegen. Die Beschwerde rügt in Wahrheit lediglich, daß das Berufungsgericht aus dem als wahr unterstellten Sachverhalt nicht diejenigen weiteren tatsächlichen (und rechtlichen) Schlüsse gezogen hat, die die Beschwerde für geboten hält. Sie wendet sich also nur gegen die Beweiswürdigung und gegen die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts.

Soweit die Beschwerde anschließend rügt, daß das Berufungsgericht außer dem Polizeipräsidenten H. auch den Leitenden Direktor der Kriminalpolizei hätte hören müssen, daß es ferner sich den Organisationsplan hätte vorlegen lassen und "andere entsprechende Aufklärungsmaßnahmen" veranlassen müssen, muß ihr Vorbringen - im Hinblick auf die Darlegungserfordernisse des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO - schon deshalb scheitern, weil dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen ist, daß die Klägerin entsprechende Beweisanträge gestellt hätte. Ein Gericht verletzt nach ständiger Rechtsprechung seine Aufklärungspflicht nämlich trotz der Inquisitionsmaxime grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweisaufnahme absieht, die eine anwaltlich vertretene Partei - wie die Klägerin - nicht entsprechend ihrer Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts ausdrücklich beantragt hat (vgl. u.a. Urteil vom 8. April 1963 - BVerwG 8 C 41.61 - [Buchholz 310 § 86 VwGO Nr. 21]). Hiervon abgesehen, kann diese Aufklärungsrüge aber auch deshalb nicht durchgreifen, weil die von der Beschwerde vermißte Beweiserhebung nach dem Beschwerdevorbringen geboten war, damit geklärt werde, "daß es keinen einzigen rechtfertigenden Grund für die getroffene Maßnahme gibt, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin erstreckt". Mit diesem Beweisthema wäre nicht eine Tat-, sondern unzulässigerweise eine Rechtsfrage unter "Beweis" gestellt.

Die Beschwerde rügt als Aufklärungsmangel ferner, daß das Berufungsgericht bei der Anhörung der Klägerin als Beteiligte diese nicht befragt habe, "wie stark sich ihr Gewissen gebildet hat und ob dieses Ereignis wirklich eine Gewissensentscheidung hervorgerufen hat". Ob diese Rüge den Darlegungserfordernissen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügt - dem Beschwerdevorbringen ist wiederum nicht zu entnehmen, daß der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin entsprechend seiner Mitwirkungspflicht auf diese Befragung hingewirkt habe -, mag dahinstehen. Selbst wenn dies zugunsten der Beschwerde unterstellt wird, muß auch diese Rüge jedenfalls deshalb erfolglos bleiben, weil nach dem Sinnzusammenhang seiner Darlegungen für das Berufungsgericht die Frage, ob und inwieweit die Klägerin durch ihr Gewissen zu dem Entschluß gelangt ist, keinen Dienst mit der Waffe zu leisten, aus Rechtsgründen nicht entscheidungserheblich war. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Berufungsgericht bei der Ermittlung des dem sachlichen Recht zu subsumierenden Sachverhalts seine Aufklärungspflicht verletzt hat, ist von der sachlich-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts auszugehen, unabhängig davon, ob diese zutrifft (u.a. Urteil vom 6. Dezember 1966 - BVerwG 2 C 4.65 - [Buchholz 232 § 125 BBG Nr. 18]; ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).

Nicht entscheidungserheblich war für das Berufungsgericht nach seiner sachlich-rechtlichen Auffassung schließlich auch die Frage, ob eine "Notwendigkeit" - in dem von der Beschwerde angenommenen Sinne - vorliegt, angesichts der großen Zahl von rund 1000 Kriminalbeamten auch für die sieben weiblichen Kriminalbeamten, die den Dienst mit der Waffe ablehnen, diesen anzuordnen. In bezug auf diese Aufklärungsrüge kann daher ebenfalls auf sich beruhen, ob sie überhaupt den formellen Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügt.

Mit ihrem weiteren Beschwerdevorbringen (unter II 2 der Beschwerdebegründung) rügt die Beschwerde in mehrfacher Hinsicht, daß das Berufungsgericht gegen die Denkgesetze verstoßen habe. Damit ist weder ein Verfahrensmangel noch ein sonstiger die Zulassung der Revision rechtfertigender Grund geltend gemacht. Die Revision verliert sich in diesem Zusammenhang weitgehend in Angriffe gegen die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts und vernachlässigt damit den grundsätzlichen Unterschied zwischen den Anforderungen an die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde und denen an die Begründung einer Revision. Übrigens liegt ein Verstoß gegen die Denkgesetze nur dann vor, wenn ein tatsächlicher Schluß aus Gründen der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann, nicht aber schon dann, wenn ein anderer Schluß näherliegen sollte (vgl. u.a. Beschluß vom 19. Dezember 1975 - BVerwG 6 CB 55.75 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 50]).

Die Beschwerde kann auch keinen Erfolg haben, soweit sie im Rahmen ihres Vorbringens zur Verletzung der Denkgesetze rügt, das Berufungsgericht habe der Klägerin das rechtliche Gehör versagt. Die Beschwerde trägt hierzu vor: Die Klägerin begehre mit ihrer Klage die Klärung, ob sie bei kriminalpolizeilichen Einsätzen eine Waffe tragen müsse; dieser Entscheidung sei das Berufungsgericht ausgewichen, indem es erklärt habe, über die Pflicht zur Teilnahme an Einsätzen mit der Waffe sei mit der getroffenen Entscheidung nichts entschieden.

Der durch Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO geschützte Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs kann nur dann als verletzt angesehen werden, wenn - abgesehen von dem Fall nicht ausreichender Anhörung - sich aus den besonderen Umständen des einzelnen Falles deutlich ergibt, daß das Gericht das Vorbringen eines Beteiligten überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. Urteil des Senats vom 13. Mai 1976 - BVerwG 2 C 26.74 - [Buchholz 237.4 § 35 HambBG Nr. 1 mit Hinweis u.a. auf BVerfGE 27, 248/252]).

Davon kann angesichts des sehr sorgfältig und erschöpfend begründeten Berufungsurteils hier keine Rede sein. Die Beschwerde will aber in Wahrheit anscheinend etwas anderes rügen, und zwar, das Berufungsgericht habe nicht in vollem Umfang über das Klagebegehren entschieden, oder es habe nicht das entschieden, was mit der Klage entschieden werden sollte. Aber auch so verstanden, kann die Rüge nicht durchgreifen. Sollte die Beschwerde meinen, das Berufungsgericht habe nicht in vollem Umfang über das Klagebegehren entschieden, so wäre die Nichtzulassungsbeschwerde nicht der richtige Weg, dies zu rügen; die Klägerin hätte gemäß § 120 VwGO einen Antrag auf Urteilsergänzung stellen müssen. Sollte die Beschwerde rügen wollen, das Berufungsgericht habe - in Verletzung des § 88 VwGO - über einen anderen als den zur Entscheidung gestellten Streitgegenstand (ein "aliud") entschieden, so wäre diese Rüge jedenfalls unbegründet. Denn das Berufungsgericht hatte lediglich über das mit der "Anfechtung" der Verfügung vom 3. Mai 1974 und des Widerspruchsbescheids vom 7. Oktober 1974 - sinngemäß - zur Beurteilung gestellte Anliegen der Klägerin zu entscheiden; dabei kann dahinstehen, ob die Anfechtungsklage die prozessual richtige Form für dieses Begehren war. Diese Entscheidung hat das Berufungsgericht getroffen. Der von der Beschwerde beanstandete Satz in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils besagt lediglich - wie die anschließenden Darlegungen des Berufungsgerichts verdeutlichen -, daß sich im Einzelfall aus Gründen der Fürsorgepflicht für den Beklagten die Notwendigkeit ergeben könne, auf den Einsatz der Klägerin mit der Waffe zu verzichten. Ein Verfahrensmangel ist darin offensichtlich nicht zu erblicken.

Auch alles weitere Beschwerdevorbringen kann nicht zur Revisionszulassung führen, denn es liegt entweder neben der Sache oder es berücksichtigt nicht den Unterschied zwischen einer Revision und einer Nichtzulassungsbeschwerde. Daher muß die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückgewiesen werden.