Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.09.1978, Az.: BVerwG 2 WD 25/78

I

Der jetzt 24 Jahre alte Soldat erwarb nach einer zweijährigen Lehre als Groß- und Außenhandelskaufmann den Kaufmannsgehilfenbrief und war danach bei seiner Lehrfirma als Angestellter tätig. Anfang 1975 wurde er zur Bundeswehr einberufen und am 2. Mai 1975 als Soldat auf Zeit für vier Jahre übernommen; seine Verpflichtungszeit läuft bis zum 1. Januar 1979. Nach seiner Versetzung zu seiner heutigen Einheit im Juni 1975 wurde er als 1. Nachschubbearbeiter verwendet und bei voll befriedigenden Leistungen im Juni 1976 zum Unteroffizier befördert. Nach Bestehen eines entsprechenden Lehrganges wurde er vom 1. Oktober 1976 an als Waffen- und Geräteverwalter eingesetzt, wobei er sich als anstrengungsbereit erwies. Seit 1. Februar 1978 ist er als 1. Lagerverwalter und 1. Nachschubbearbeiter eingesetzt; nach der auf "ziemlich gut" lautenden Beurteilung vom 4. September 1978 führt er die anfallenden Arbeiten sorgfältig und gewissenhaft aus; Fleiß, Engagement und Eigeninitiative werden hervorgehoben.

Der Soldat ist seit April dieses Jahres verheiratet. Seine Ehefrau ist berufstätig mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von rund 1.200 DM. Von seinen eigenen Bezügen in Höhe von rund 1.450 DM brutto hat er mit monatlich 400 DM ein beträchtliches Darlehen an seine Eltern zurückzuzahlen.

II

Der Soldat erhielt am 30. November 1976 eine Disziplinarbuße von 600 DM mit Bewährung auf fünf Monate mit der Begründung, er habe "am 26.11.1976 in W., Fliegerhorst um 15.30 Uhr ohne Erlaubnis das Gebäude 27 und Raum 19 aufgeschlossen und dort zwei Feldjacken widerrechtlich an sich genommen".

Während der Kommandeur des Luftwaffenversorgungsregiments ... diese Maßnahme für zu streng hielt, erachtete der Kommandeur der Luftwaffenunterstützungsgruppe ... ein disziplinargerichtliches Verfahren für geboten und leitete es mit Verfügung vom 11. Februar 1977 ein. In der Anschuldigungsschrift vom 21. Juni 1977 wurde dem Soldaten als Verstoß gegen §§ 7, 17 Abs. 2 Satz 1 SG zur Last gelegt, sich am 26. November 1976 während seines Dienstes als Unteroffizier vom Dienst (UvD) unbefugt den Schlüssel zum Ausrüstungslagerraum seiner Einheit verschafft, diesen damit während eines Kontrollganges geöffnet und daraus zwei Feldjacken entwendet zu haben, um sie zwei ihm bekannten Soldaten zu überlassen.

Durch Urteil vom 24. November 1977 verurteilte die 2. Kammer des Truppendienstgerichts Nord den Soldaten zur Herabsetzung in den Dienstgrad eines Fliegers; die Disziplinarmaßnahme vom 30. November 1976 hob sie auf.

Sie sah den gegen den Soldaten erhobenen Vorwurf als zutreffend und die rechtliche Qualifizierung als berechtigt an. Zur Maßnahmebemessung ging sie davon aus, daß Diebstahl gegenüber dem Dienstherrn stets als ein schweres Dienstvergehen anzusehen sei, das für das auf gegenseitige Achtung und Vertrauen aufgebaute Dienstverhältnis schwere Folgen habe. Insbesondere sei zu berücksichtigen, daß der Soldat seine Dienststellung als UvD ausgenutzt habe, um an das Eigentum des Dienstherrn heranzukommen. Zwar seien die bisherige Führung des Soldaten, die in seiner Einheit offenbar großzügig gehandhabte Ersatzleistung für verlorengegangene Ausrüstungsgegenstände sowie das aus rein kameradschaftlichen Motiven erfolgte Überlassen seiner eigenen Jacke mildernd zu berücksichtigen. Andererseits sei der Grundsatz nicht außer acht zu lassen, daß ein Vorgesetzter, der seinen Dienstherrn bestehle, nicht mehr länger Vorgesetzter sein könne. Bei Abwägung aller Umstände sei die Herabsetzung in den Dienstgrad eines Fliegers geboten.

Gegen dieses ihm am 3. Januar 1978 zugestellte Urteil hat der Soldat Berufung eingelegt. Mit einem am 3. Februar 1978 eingegangenen Schriftsatz hat der Verteidiger beantragt, das Verfahren einzustellen, da das angefochtene Urteil Fehler in der rechtlichen Würdigung enthalte und die verhängte Disziplinarmaßnahme nicht schuldangemessen sei. Zu Unrecht gehe das Urteil davon aus, daß der Soldat einen Diebstahl begangen habe. Zwar genüge hierzu die Zuwendung an einen Dritten, aber auch eine solche Zuwendung liege hier nicht vor; für den Soldaten sei nämlich mit der Drittzuwendung kein Vorteil jedweder Art und im weiteren Sinne verbunden gewesen, da der Soldat, wovon das angefochtene Urteil ausgehe, aus rein kameradschaftlichen Gründen und Motiven gehandelt habe, Wegen ihrer Annähme eines strafrechtlich relevanten Verhaltens habe die Kammer sich allen Erwägungen verschlossen, die bei einem strafrechtlich nicht zu ahndenden Verhalten anzustellen gewesen wären. Zum Verhängen der zweitschärfsten Maßnahme habe es nicht die geringste Veranlassung gegeben, zumal die dienstlichen Leistungen des Soldaten bisher mit "befriedigend" bis "voll befriedigend" beurteilt worden seien. Es sei auch unberücksichtigt geblieben, daß dem Dienstherrn kein Schaden entstanden sei. Alles in allem sei das Verhalten des Soldaten eine unbedachte Handlung gewesen. Auch hätten die Beweggründe nöher bewertet werden müssen. Wer aus kameradschaftlichen Gründen handle, müsse nicht unbedingt und generell als Vorgesetzter ungeeignet sein. Somit dürfte die disziplinarrechtliche Schuld denkbar gering sein.

III

Die Berufung des Soldaten konnte nur einen Teilerfolg haben.

In ihrer Begründung war die von der Kammer festgestellte Zueignungsabsicht des Soldaten bestritten worden. Dies hatte eine unbeschränkte Berufung zur Folge, so daß der Senat die Anschuldigung voll nachzuprüfen hatte. Dabei ergab sich folgendes:

Der Soldat hatte vom 26. auf den 27. November 1976 Dienst als UvD. Als solcher hatte er Zugang zu den Schlüsseln für die Blöcke 76 und 56. Er benutzte sie, um sich die dort verwahrten Schlüssel für die nicht zu seinem Kontrollbereich gehörende Halle 27 und für den darin befindlichen verschlossenen Drahtkäfig zu verschaffen, in dem sich ein Notvorrat von Bekleidung befand. Der Soldat entwendete davon zwei Feldjacken und verstaute sie in dem Kofferraum seines Pkw.

Am 29. November 1976 bot der Soldat eine der beiden Kampfjacken dem damaligen Obergefreiten Wildt an, der aber ablehnte. Dessen Meldung führte dazu, daß die Sache aufkam und der Soldat die beiden noch im Kofferraum seines Wagens befindlichen Kampfjacken zurückgab.

Der Einwand des Verteidigers, der Soldat habe bei der Wegnahme der beiden Kampfjacken ohne Zueignungsabsicht gehandelt, geht fehl. Es trifft zwar zu, daß der Soldat die eine Jacke dem Obergefreiten W. anbot und seine Darstellung zugrunde zu legen ist, daß dies von vornherein seine Absicht gewesen sei; es ist dem Soldaten auch nicht zu widerlegen, daß die zweite Jacke für einen Wehrpflichtigen bestimmt gewesen sei, der seine Kampfjacke nach der Einlassung des Soldaten zuvor verloren und dem er deshalb gefälligkeitshalber seine eigene Jacke leihweise überlassen hatte. Die nicht zu widerlegende Absicht des Soldaten, die beiden Kampfjacken nicht zu behalten, sondern sie an zwei andere Soldaten weiterzugeben, beseitigt jedoch nicht seine Zueignungsabsicht. Insofern ist zunächst klarzustellen, daß es hier nicht um den strafrechtlichen Begriff eines Diebstahls gemäß § 242 StGB geht, sondern um die disziplinare Anschuldigung einer Entwendung, so daß es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Dogmatik zur "Zueignungsabsicht" ankommt. Hier ist entscheidend, daß der Soldat der Bundeswehr die Verfügungsgewalt entzogen hat, und daran ändert seine Absicht, die beiden Kampfjacken weiterzugeben, nichts. Das gilt auch für den Fall des Wehrpflichtigen, da dieser die Bundeswehr-Jacke jedenfalls bis zum Ende seiner Dienstzeit behalten sollte, ohne alsdann den Verlust eines Ausrüstungsgegenstandes angeben zu müssen.

Die somit von der Kammer mit Recht festgestellte Entwendung der beiden Kampfjacken stellt einen Verstoß des Soldaten gegen seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) der. Dem kann entgegen der Auffassung des Verteidigers nicht entgegengehalten werden, daß der Dienstherr nicht geschädigt worden sei, weil die beiden Jacken zurückgegeben wurden. Im Zeitpunkt der Entwendung hatte der Dienstherr zwei Jacken weniger zur Verfügung, und damit war eine Schädigung eingetreten; daß diese nicht von Dauer war, weil die Tat des Soldaten aufgedeckt wurde und er die Jacken zurückgeben mußte, ändert daran selbstverständlich nichts. Auch gegen die Annahme eines vorsätzlichen Verhaltens hat sich der Verteidiger zu Unrecht gewandt; dazu ist Voraussetzung, daß der Soldat mit Willen und Wollen gehandelt hat, und an keinem von beiden besteht auch nur der geringste Zweifel; die Frage, ob der Soldat seines Vorteils wegen gehandelt hat, ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos. Sofern ernsthaft geltend gemacht werden sollte - sowohl die Einlassung des Soldaten als auch die Ausführungen des Verteidigers waren insoweit nicht ganz eindeutig -, daß dem Soldaten das Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit gefehlt habe, hat der Senat dieses Verteidigungsvorbringen als eine nicht glaubhafte Schutzbehauptung angesehen, so daß es nicht mehr darauf ankam, daß ein etwaiger Verbotsirrtum vermeidbar gewesen wäre, da er auf einer Rechtsblindheit beruht hätte.

Ebenfalls ein vorsätzlicher Verstoß gegen § 7 SG liegt im Mißbrauch der dem Soldaten als UvD zur Verfügung stehenden Schlüssel und in dem unbefugten öffnen der Halle 27 und des Drahtkäfigs. Das gesamte Verhalten stellt einen vorsätzlichen Verstoß gegen die Pflicht zu einem achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) dar. Der Soldat hat sich somit eines Dienstvergehens gemäß § 23 Abs. 1 SG schuldig gemacht.

Bei der Maßnahmebemessung war von § 34 Abs. 1 WDO auszugehen, wonach Art und Maß der Disziplinarmaßnahme zunächst von Eigenart und Schwere des Dienstvergehens abhängen. Es geht hier um die Entwendung von Gut des Dienstherrn und damit um ein Fehlverhalten, das nach der ständigen Rechtsprechung des Senats als ein sehr schweres Dienstvergehen anzusehen ist und in aller Regel eine Dienstgradherabsetzung zur Folge hat. Das muß insbesondere dann gelten, wenn es um eine qualifizierte Entwendung geht: Die weggenommenen Kampfjacken waren dem Soldaten zwar nicht anvertraut, wie dies etwa bei dem Kammervorrat eines Kammerverwalters oder dem Kassenbestand eines Rechnungsführers der Fall ist; aber er entwendete sie unter Ausnutzung der ihm durch seinen UvD-Dienst eröffneten Möglichkeiten. Zu diesem besonderen Vertrauensbruch kommt, daß keineswegs von einem unbedachten Handeln gesprochen werden kann: Wie der Soldat selbst einräumt, hatte er bereits 14 Tage vor der Tat versucht, von W. Zugang zu den Kampfjacken zu bekommen, um schon damals die Entwendung auszuführen.

Insgesamt ist nicht an der Folgerung vorbeizukommen, daß der Soldat nicht in einem Dienstgrad belassen werden kann, der ihm kraft Gesetzes eine Vorgesetztenstellung verleiht. Daran vermag auch der Hinweis des Verteidigers auf § 34 Abs. 2 WDO nichts zu ändern. Danach ist zwar "in der Regel mit den milderen Disziplinarmaßnahmen zu beginnen und erst bei erneuten Dienstvergehen zu schwereren Disziplinarmaßnahmen überzugehen". Aber wie schon die Worte "in der Regel" zeigen, ist Absatz 2 im Lichte des Absatzes zu sehen, und danach kommt es primär auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens an; wiegt dieses so schwer, daß eine reinigende Maßnahme erforderlich ist, ist für eine von unten beginnende Maßnahmenabstufung kein Raum.

Was den Umfang der Dienstgradherabsetzung anlangt, war das angefochtene Urteil als über das gebotene Maß hinausgehend anzusehen. Dabei fiel zunächst ins Gewicht, daß jedenfalls im Fall des Wehrpflichtigen ein kameradschaftliches Motiv nicht auszuschließen war - das Motiv bei Wildt blieb ungeklärt - und daß sich in keinem Fall Anhaltspunkte ergaben, der Soldat könnte aus eigennützigen Motiven gehandelt haben. Ferner war zu berücksichtigen, daß der Soldat bisher einwandfreie Dienstleistungen erbracht hat und es ihm trotz des laufenden Disziplinarverfahrens gelungen ist, seine Dienstleistungen noch zu steigern, so daß sich seine Beurteilung auf "ziemlich gut" steigerte. Insbesondere letzteres bewog den Senat in Verbindung mit dem Bestreben, die wirtschaftliche Belastung des Soldaten in Grenzen zu halten, es bei einer Dienstgradherabsetzung zum Hauptgefreiten bewenden zu lassen.

Die Disziplinarmaßnahme vom 30. November 1976, die sich im wesentlichen mit dem Gegenstand dieses Verfahrens deckt, war gemäß § 89 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz WDO aufzuheben, da das disziplinargerichtliche Verfahren zu einem abweichenden Ergebnis geführt hat. Eine Rückzahlung der Disziplinarbuße gemäß § 89 Abs. 2 Satz 2, § 38 Nr. 5 Satz 3 WDO kam nicht in Betracht, da sie nicht vollstreckt worden ist.

Die Kosten des ersten Rechtszuges waren gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz WDO dem Soldaten aufzuerlegen. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 131 Abs. 2 WDO zu teilen, da die Berufung des Soldaten die Einstellung des Verfahrens zum Ziel hatte, aber nur eine Milderung der gerichtlichen Disziplinarmaßnahme erreichte; der Senat hielt eine Kostenteilung je zur Hälfte für angemessen. Nach § 132 Abs. 5 i.V.m. § 131 Abs. 2 WDO erschien es billig, dem Bund auch die Hälfte der dem Soldaten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen.