Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.04.1978, Az.: BVerwG 1 D 84.76

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt legt dem Ruhestandsbeamten, für den das Amtsgericht ... gemäß seinem Beschluß vom 3. November 1970 einen Pfleger zur Wahrnehmung seiner Rechte im Disziplinarverfahren, zuletzt den Regierungskriminaldirektor a.D., bestellt hat, zur Last, dadurch ein beamtenunwürdiges Verhalten gezeigt und ein Dienstvergehen begangen zu haben, daß er als Kriminalbeamter während seines sicherheitspolizeilichen Einsatzes in den besetzten Ostgebieten in den Jahren 1942 und 1943 die Tötung von neun Menschen angeordnet habe, ohne daß diese wegen einer mit dem Tode bedrohten strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt waren.

2.

Das Bundesdisziplinargericht, Kammer I., hielt diesen Vorwurf im wesentlichen für erwiesen und erkannte dem aus seinem im ... begründeten Bundesbeamtenverhältnis inzwischen in den Ruhestand getretenen Ruhestandsbeamten durch Urteil vom 23. November 1973 - bei Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages von 75 v.H. des erdienten Ruhegehalts auf die Dauer eines Jahres - das Ruhegehalt ab.

Nachdem das Bundesverwaltungsgericht auf die Berufung des Beamten dieses Urteil durch Beschluß vom 8. Juli 1974 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und. Entscheidung zurückverwiesen hatte, weil es weitere Ermittlungen insbesondere zur Schuldfrage für geboten hielt, setzte das Bundesdisziplinargericht das Verfahren durch Beschluß vom 21. August 1974 zum Zwecke weiterer Ermittlungen durch den Untersuchungsführer aus, Nach diesen Ermittlungen hat das Bundesdisziplinargericht dem Verfahren Fortgang gegeben und dem Ruhestandsbeamten durch Urteil vom 11. Juni 1976 erneut das Ruhegehalt aberkannt. Es hat ihm wiederum einen Unterhaltsbeitrag von 75 v.H. des erdienten Ruhegehalts auf die Dauer eines Jahres bewilligt und von den Kosten des Verfahrens 5/9 dem Ruhestandsbeamten, den Rest dem Bunde auferlegt. Das Gericht hat den Beamten in fünf Fällen (2-6 der Anschuldigungsschrift) des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens für schuldig befunden, ihn in den übrigen Fällen jedoch vom Schuldvorwurf freigestellt, weil es sich bei den getöteten Personen um Partisanen gehandelt und der Beamte zumindest die Rechtswidrigkeit der Erschießungsanordnungen nicht erkannt habe (Fälle 1, 8, 9 der Anschuldigungsschrift) oder weil es überhaupt an Unterlagen über die Gründe der angeordneten Erschießung fehle (Fall 7).

3.

Gegen dieses, dem Pfleger am 20. Juli 1976 zugestellte Urteil richtet sich die am 16. August 1976 eingegangene Berufung des Pflegers und die am 19. August 1976 eingegangene Berufung des Verteidigers. Beide begehren den Freispruch des Ruhestandsbeamten.

Der Pfleger trägt vor: Die Schuld des Beamten sei auch nach den durch den Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 1974 aufgegebenen weiteren Ermittlungen nicht in dem notwendigen und wünschenswerten Umfange aufgehellt worden. Die Zeugen hätten, nachdem seit den in Betracht kommenden Ereignissen über 35 Jahre vergangen seien, bei ihren Bekundungen verständlicherweise zumeist ihre heutigen Auffassungen über die damaligen Ereignisse zu Protokoll gegeben. Der Ruhestandebeamte selbst habe wegen seines krankheitsbedingten Erinnerungsverlustes zur Aufklärung des Sachverhalts nicht beitragen können. Ob dieser in den fallen G. und A. (4 und 6 der Anschuldigungsschrift) deren Eigenschaft als Kriegsgefangene erkannt habe, müsse zweifelhaft bleiben, zumal er, der Ruhestandsbeamte, bei der Räumung Estlands die angeordnete Tötung russischer Kriegsgefangener verhindert habe. Auch in den Fällen R. und K. (2 und 3 der Anschuldigungsschrift) seien die wahren Gründe für die Exekutionen nicht ausreichend aufgeklärt. Die Erschießung des leprakranken I. (Fall 5 der Anschuldigungsschrift) sei gerechtfertigt gewesen, weil von diesem Mann eine tödliche Gefahr für die Umwelt ausgegangen sei. Der Ruhestandsbeamte habe jedenfalls nicht aus weltanschaulicher Überzeugung gehandelt. Er habe schon 1933 ein gestörtes Verhältnis zum NS-Staat gehabt. Schließlich sei der Vollzug der angeordneten Exekutionen in keinem Falle nachgewiesen.

Der Verteidiger macht geltend:

Die die Tötung von Kriegsgegnern behandelnden Befehle und Verfügungen zeigten, vor welch schwierigen und fast unlösbaren Aufgaben der einzelne Soldat oder Beamte in den besetzten Ostgebieten gestanden habe. Das ergebe sich insbesondere für die Angehörigen der Sicherheitspolizei und des SD aus dem Befehl des Chefs der Sicherheitspolizei und des SD vom 2. Juli 1941, nachdem alle "radikalen Elemente (Saboteure, Propagandeure, Heckenschützen, Attentäter, Hetzer usw.)" zu exekutieren gewesen seien. Es könne objektiv keinem Zweifel unterliegen, daß unter diesen Erlaß alle Personen fielen, deren Exekution der Ruhestandsbeamte angeordnet habe.

Der Ruhestandsbeamte sei übrigens schon bei der Zustellung der Einleitungsverfügung vom 19. August 1969 verhandlungsunfähig gewesen. Er hätte, deshalb schon in diesem Zeitpunkt durch einen Pfleger vertreten gewesen sein müssen.

Das Bundesdisziplinargericht sei im übrigen zu Unrecht von der Kriegsgefangeneneigenschaft in den Fällen 4 und 6 der Anschuldigungsschrift (A. und G.) ausgegangen. G. sei überzeugter Kommunist und Propagandist gewesen, A. habe nach dem "Vorschlag" der Strafprojektierungskommission als Milizionär Verbrechen begangen. Im Falle A. habe übrigens nicht der Ruhestandsbeamte, sondern der Sachbearbeiter Ri. die Exekution angeordnet. Der Ruhestandsbeamte habe sie lediglich an die Abteilung B IV in R. weitergegeben. Auch K. sei überzeugter Kommunist gewesen, der einen Antrag auf Mitarbeit bei der GPU gestellt und andere Personen mit der Todesdrohung denunziert habe. Außerdem lägen in diesem Falle zwei Exekutionsanordnungen vor, deren eine nicht vom Ruhestandsbeamten unterzeichnet sei. Im Falle I. schließlich habe der Beamte im übergesetzlichen Notstand gehandelt, wie er sich überhaupt auf Befehlsnotstand im Sinne von § 35 StGB berufe.

II.

Die Berufung ist unbeschränkt. Der Senat hat daher den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinar erneut zu würdigen.

Das Rechtsmittel ist unbegründet.

1.

Dem förmlichen Disziplinarverfahren gegen den Ruhestandsbeamten haften keine zu seiner Einstellung nötigenden Mängel an.

a)

Das Verfahren ist insbesondere nicht deshalb unzulässig weil der Beamte schon bei seiner Einleitung verhandlungsunfähig gewesen wäre.

Das förmliche Verfahren ist am 19. August 1969 eingeleitet worden, nachdem das Kreisgesundheitsamt ... noch am 28. Mai 1969 bescheinigt hatte, daß die Stimmungslage des Ruhestandsbeamten zwar depressiv sei, dieser an einem körperlichen und nervösen Erschöpfungszustand leide, die "Anhörungs- und Vernehmungsfähigkeit" des Beamten jedoch nicht beeinträchtigt sei. Dieser sei in der Lage, "der beabsichtigten Abschlußverhandlung zu folgen". Das Kreisgesundheitsamt hat dann erst am 3. Februar 1970 festgestellt, daß sich der Zustand des Beamten seit der letzten Untersuchung "erheblich verschlechtert" habe. Dieser sei "deutlich gealtert", habe an Gewicht abgenommen, befinde sich in einem Depressionszustand, äußere Suizidgedanken, Merk- und Kritikfähigkeit seien deutlich herabgesetzt und seine Blutdruckwerte schwankten. In seinem "jetzigen Zustand" sei eine psychische Belastung, wie sie richterliche oder polizeiliche Vernehmungen ohne Zweifel darstellten, nicht zumutbar. Hierdurch sei eine ernste Gesundheitsgefährdung bzw. Lebensgefahr nicht auszuschließen.

Damit ist ausreichend dargetan, daß der Beamte im Zeitpunkt der Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens verhandlungsfähig war, mögen auch sein Gesundheitszustand und seine Seelenlage damals bereits beeinträchtigt gewesen sein.

b)

Der Beamte hatte auch ausreichendes rechtliches Gehör, so daß sich die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 19 BDO im Lichte des Grundrechts aus Art. 103 Abs. 1 GG in den Fällen, in denen der Beamte mangels Verhandlungsunfähigkeit nicht selbst gehört werden kann, dem Bundesverwaltungsgericht nicht stellt. Der Ruhestandsbeamte konnte zwar im Laufe der Untersuchung nicht gehört werden. Er hatte aber während der Vorermittlungen ausreichend Gelegenheit, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern. Hiervon hat er auch Gebrauch gemacht. Für den erkennenden Senat ist in diesem Zusammenhang entscheidungserheblich, daß der Beamte zu allen den Gegenstand des Disziplinarverfahrens bildenden Vorwürfen auch schon während des staatsanwaltschaflichen Ermittlungsverfahrens, und zwar sowohl durch den Staatsanwalt wie den Richter, gehört worden ist.

Der Senat hat die Niederschriften über diese Vernehmungen gemäß § 21 BDO durch Verlosen in das förmliche Disziplinarverfahren eingeführt. Zwar werden in beiden Verfahren verschiedene Zwecke verfolgt: Im Strafverfahren geht es um die Reaktion der Allgemeinheit auf ein gemeinschaftsschädliches Verhalten des einzelnen, während im Disziplinarverfahren lediglich die Frage nach der Fortsetzung eines Beamtenverhältnisses zu entscheiden ist. Sofern aber das Dienstvergehen in einer strafbaren Handlung liegt, ist der Tatsachenstoff für die jeweils daran zu knüpfenden rechtlichen Bewertungen für beide Verfahren identisch. Das Disziplinarverfahren erweist sich dann und aus dieser Sicht lediglich als eine Art Ergänzung des Strafverfahrens unter disziplinarrechtlichen Aspekten. Gegen die Verlesung von Niederschriften aus dem Strafverfahren und ihre Verwertung als Beweismittel im Disziplinarverfahren bestehen deshalb keine durchgreifenden Bedenken. Der in Rechtsprechung und Schrifttum vereinzelt vertretenen entgegengesetzten Auffassung folgt der Senat nicht. Mindestens dann nämlich, wenn - wie hier - der Gegenstand beider Verfahren sachlich identisch ist, kann in der Verwertung von Aussagen in dem einen Verfahren als Ersatz für die Stellungnahme des Betroffenen im anderen Verfahren keine Verletzung des Rechts auf Gehör liegen.

Die Entscheidung des früheren Bundesdisziplinarhofs vom 5. August 1953 - BDHE 1, 91 - steht dieser Auffassung zumindest im Hinblick darauf nicht entgegen, daß es sich dort nicht um richterliche Vernehmungen gehandelt hat und der Beamte in jenem Verfahren nicht einmal im Verlaufe von Vorermittlungen zu den disziplinaren Aspekten seines Verhaltens gehört worden war.

Der Senat hält folgenden Sachverhalt für erwiesen:

a)

Dar Ruhestandsbeamte, der bis dahin als Kriminalkommissar bei der Kriminalpolizeileitstelle in ... beschäftigt gewesen war, wurde am ... zum Kommandeur der Sicherheitspolizei und des SD nach K./Estland abgeordnet und mit der Leitung der dortigen Abteilung V (Kriminalpolizei) betraut. Zusätzlich war er vertretungsweise auch als Leiter der Abteilung IV (Gestapo) eingesetzt. Die Dienststelle des Befehlshabers der Sicherheitspolizei und des SD war im Spätherbst 1941 mit der allgemeinen Aufgabe eingerichtet worden, im rückwärtigen Heeresgebiet Staats- und reichsfeindliche Bestrebungen sowie Straftaten zu erforschen und zu bekämpfen und bestimmte Exekutivmaßnahmen gegenüber der Zivilbevölkerung zu treffen. Da dies ohne Mithilfe der einheimischen Bevölkerung nicht möglich war, richtete der Leiter der Dienststelle, der damalige SS-Obersturmbannführer und Überregierungsrat Dr. S., parallel zu den deutschen Abteilungen I-V mit estnischem Personal ausgestattete Abteilungen ein, die im Schriftwechsel vor der römischen Zahl des Aktenzeichens den Buchstaben "B" trugen, während die deutschen Abteilungen vor der römischen Zahl den Buchstaben "A" führten. Der deutsche Zweig hatte jeweils gegenüber dem estnischen ein Weisungsrecht. Die estnischen Abteilungen leisteten nämlich in der Hegel nur vorbereitende Dienste, während die Entscheidungen von den deutschen Stellen getroffen, von den estnischen Abteilungen aber auf Weisung der deutschen Stellen regelmäßig vollzogen wurden.

Nach dem geheimen "Führererlaß" über die Ausübung der Kriegsgerichtsbarkeit im Gebiet "Barbarossa" und über besondere Maßnahmen der Truppe vom 13. Mai 1941 war für die besetzten Ostgebiete angeordnet, daß Straftaten feindlicher Zivilpersonen der Zuständigkeit der Kriegsgerichte und der Standgerichte bis auf weiteres entzogen und daß Freischärler durch die Truppe im Kampf oder auf der Flucht schonungslos zu erledigen seien. Politische Kommissare sollten nach den geheimen Richtlinien des Oberkommandos der Wehrmacht vom 6. Juni 1941 über die Behandlung politischer Kommissare im Gebiet "Barbarossa", wenn sie im rückwärtigen Heeresgebiet wegen zweifelhaften Verhaltens ergriffen wurden, an die Einsatztruppen bzw. Einsatzkommandos der Sipo und des SD abgegeben werden. Nach dem Schreiben des OKW vom 18. August 1941 waren politische Gehilfen wie politische Kommissare zu behandeln. Der Chef der Sicherheitspolizei und des SD, H., erließ am 2. Juli 1941 zur Durchführung des "Führererlasses" vom 13. Mai 1941 die schriftliche Weisung, daß "alle Funktionäre der Komintern (wie überhaupt die kommunistischen Berufspolitiker schlechthin), die höheren, mittleren und radikalen unteren Funktionäre der Partei, der Zentralkomitees, der Gau- und Gebietskomitees, Volkskommissare, Juden in Partei- und Staatsstellungen, sonstige radikale Elemente (Saboteure, Propagandeure, Heckenschützen, Attentäter, Hetzer usw.) zu exekutieren" seien.

Zur Durchführung dieser Befehle führte Dr. S. folgendes Verfahren ein:

Die Ermittlungen gegen eine als Kommunist, Partisan, Saboteur, Agent oder sonst der Besatzungsmacht gefährlich erscheinende Person oblagen zunächst der mit estnischen Beamten ausgestatteten Abteilung B IV (Gestapo). Diese leitete die Akten nach Abschluß der Ermittlungen einer von Dr. S. eingesetzten sog. "Strafprojektierungskommission" oder "Gerichtskommission" zu. Sie bestand aus drei früheren estnischen Berufsrichtern, die hier aber nicht in dieser Eigenschaft, sondern als Exekutivbeamte tätig wurden. Die Kommission überprüfte jeweils den Sachverhalt und unterbreitete dann über einen ihr zugeordneten ehemaligen estnischen Staatsanwalt baltendeutscher Herkunft der deutschen Abteilung A IV (Gestapo) einen Urteilsvorschlag. Der ehemalige estnische Staatsanwalt überprüfte dabei die Urteilsvorschläge und leitete sie in der Regel mit eigener Stellungnahme weiter. Der dann zuständige deutsche Sachbearbeiter der Abteilung A IV hob das Wesentliche des ins Deutsche übersetzter, estnischen Berichts durch Unterstreichungen hervor und brachte auf dem Bericht in der Regel einen eigenen Vorschlag an. Über den Vorschlag der Strafprojektierungs- bzw. Gerichtskommission entschied dann der Leiter der deutschen Abteilung A IV, ohne an die Verschläge gebunden zu sein. Er blieb in seiner Entscheidung frei, konnte also Tötung, Verwahrung im KZ oder auch Freilassung anordnen, die vorgeschlagene Maßnahme mithin verschärfen, mildern oder ganz von ihr absehen. Mit seiner Entscheidung kamen die Akten dann an die estnische Abteilung zurück, von der die angeordnete Maßnahme auszuführen war.

Der Ruhestandsbeamte hatte hiernach, sofern er vertretungsweise als Leiter der Abteilung A IV des Befehlshabers der Sicherheitspolizei und des SD in R. tätig war, die alleinige Entscheidungsbefugnis über Leben und Tod von Personen, die aus Sicherheits- und polizeilichen Gründen festgenommen waren. Entschied er sich für die "Sonderbehandlung" dieser Personen, dann war darunter ihre Tötung zu verstehen.

b)

Der Ruhestandsbeamte ordnete auf diese Weise in folgenden neun Fällen die Erschießung festgenommener Personen an:

aa)

J., geboren am ... (Fall 1 der Anschuldigungsschrift).

J. war im Juli 1941 freiwillig als Kraftfahrer in ein von den Hassen aufgestelltes "Vernichtungsbataillori" eingetreten, dessen Aufgabe es war, Razzien durchzuführen und Vermögen zu vernichten. Er hatte sich mit seinem Kraftfahrzeug an mehreren Kampfhandlungen gegen die vorrückenden deutschen Truppen und an Razzien auf die "Waldbrüder" - russenfeindliche Esten - beteiligt, von denen einige verwundet in die Hände der Angehörigem des Vernichtungsbataillons geraten waren. J. hatte darüber hinaus mit örtlichen kommunistischen Funktionären verkehrt. Nach seiner Einlassung war er in das Vernichtungsbataillon nur eingetreten, um nicht nach Rußland evakuiert zu werden. Politischen Organisationen will er nicht angehört haben.

Nach dem Vorschlag der Kommission war J. gegen den zunächst vier Jahre KZ-Lager mit Strafbeginn am 20. Oktober 1941 festgesetzt worden waren, zu exekutieren, weil er bei seinem freiwilligen Eintritt in das Vernichtungsbataillon dessen Aufgaben gekannt, sich an Razzien und Kampfhandlungen zugunsten der Bolschewisten beteiligt habe und Anhänger der Bolschewisten gewesen sei.

Der Ruhestandsbeamte zeichnete den Vorschlag der "Gerichtskommission" mit "einverstanden" und seinem Namenszeichen ab und gab als Datum den 9. Juli an. Mit Schreiben vom 21. Juli 1942 an die estnische Abteilung B IV teilte er mit, daß das frühere Urteil der deutschen Sicherheitspolizei über vier Jahre KZ-Lager aufgehoben und J. zum Tode verurteilt sei. Er bat, ihm den Strafvollzug sofort zu berichten. Eine Nachricht über den Vollzug der Erschießungsanordnung liegt nicht vor.

bb)

R., geboren am ... (Fall 2).

Nach einem als "Auszug aus dem. Archiv" bezeichneten Bericht des Direktors des Staatlichen Zentralarchivs der Oktoberrevolution und des Sozialistischen Aufbaus der Estnischen Sozialistischen Sowjetrepublik in (R.) vom 11. August 1967 wurde von dem Sachbearbeiter der Strafkommission der ... Politischen Polizei unter dem 4. Juni 1942 beschlossen, dem Kommandeur der deutschen Sicherheitspolizei in R. eine Strafe von sechs Monaten KZ-Lager für R. vorzuschlagen. Dieser war nach dem Bericht am 13. Februar 1942 verhaftet worden, weil er das staatliche Sowjetregime unterstützt habe. Der Ruhestandsbeamte ordnete am 4. August 1942 gegenüber der Hauptaußerstelle in ... an, daß R. der Sonderbehandlung zu unterziehen sei. Er bat um Vollzugsbericht. Nach dem Inhalt des Archivauszugs ist die Exekution am 11. September 1942 vollzogen worden.

cc)

K. geboren am ... (Fall 3).

K. wurde Zusammenarbeit mit der sowjetrussischen Staatsführung in Estland vor der deutschen Besatzung vorgeworfen. Außerdem sollte er Mitbürger wegen ihrer antikommunistischen Gesinnung oder entsprechender Äußerungen denunziert haben. Die Strafprojektierungskommission schlug "Sonderbehandlung" vor. Der Ruhestandsbeamte unterzeichnete diesen Vorschlag mit "ja" und ordnete mit Schreiben vom 20. August 1942 und 30. Oktober 1942 die Exekution an. Allerdings hat er den ursprünglichen Exekutionsvorschlag der Strafprojektierungskommission vom 22. Juli 1942 nicht unterzeichnet; dieser trägt den Vorschlag "Sonderbehandlung" und das Namenszeichen seines Sachbearbeiters. Der Ruhestandsbeamte hat aber immerhin die Exekutionsanordnung nach dem Gnadengesuch der Frau K. wenigstens bestätigt, nachdem er sie schon vorher verfügt hatte. Über die Vollstreckung der Anordnung liegen keine Unterlagen vor.

dd)

G., geboren am ... (Fall 4).

Nach dem Bericht des Staatlichen Zentralarchivs der Oktoberrevolution und des Sozialistischen Aufbaus der Estnischen SSR in R. vom 11. August 1967 war G. als Angehöriger des .... Schützenregiments in den Kämpfen bei ... in deutsche Kriegsgefangenschaft geraten und später aus einem deutschen Kriegsgefangenenlager entwichen. Da er "überzeugter Kommunist" gewesen sei, hatte der Sachbearbeiter der Strafkommission der ... Politischen Polizei seine Exekution vorgeschlagen. Der Beschuldigte ordnete mit Schreiben vom 2. November 1942 an die Außendienststelle ... die "Sonderbehandlung" an. Nach dem Bericht des Zentralarchivs ist die Exekution am 12. Dezember 1942 vollzogen worden.

Die von dem Verteidiger bemängelte Eigenschaft G. als Kriegsgefangener ist durch den Inhalt des Archivauszugs einwandfrei widerlegt. Für die Entscheidung kommt es hierauf, wie noch naher auszuführen sein wird, im übrigen nicht an, weil es auch sonst an Gründen fehlt, die die Erschießung G. hätten rechtfertigen können.

ee)

I., geboren am ... (Fall 5).

Die Strafprojektierungskommission hatte die Exekution dieses Mannes vorgeschlagen, weil er Zigeuner sei und nicht gehofft werden könne, daß aus ihm in Zukunft ein nützlicher Bürger des Staates werde. Der der Kommission beigeordnete Staatsanwalt hatte hierzu vermerkt: "Keine politische Tätigkeit, Bestrafungsgründe nicht vorhanden". Zu dem von der Strafprojektierungskommission auf dem Dokument vermerkten "Verdacht wegen Verrat sich vor der Mobilisation verbergender Personen" hatte der Staatsanwalt "Unbegründet" auf die. Urkunde geschrieben. Der Ruhestandsbeamte unterzeichnete gleichwohl den Vorschlag der Kommission "einverstanden" und zeichnete ihn unter dem 7. Dezember 1942 mit vollem Namen ab.

Über die Vollziehung des Exekution liegen keine Unterlagen vor.

Der Ruhestandsbeamte hat hierzu zunächst erklärt, die Exekution des I. wegen seiner Eigenschaft als Zigeuner angeordnet zu haben. Hierzu hat er sich auf einen entsprechenden Befehl des Reichssicherheitshauptamts berufen. Später hat er sich dahin eingelassen, er habe die Exekution in Verfolg übergesetzlichen Kotstands wegen der schweren Lepraerkrankung des I. angeordnet, um so Gefahren von der Allgemeinheit abzuwenden.

Welcher Sachverhalt zugrunde zu legen ist, kann hier unerörtert bleiben, weil die Erschießung - wie noch näher ausgeführt wird - in beiden Fällen, objektiv und subjektiv rechtswidrig war.

ff)

A., geboren am ... (Fall 6).

A. wurde vorgeworfen, während der sowjetischen Besatzung als Milizionär tätig gewesen zu sein. Er habe aber den Kommunismus nicht propagiert, sondern sogar Spottlieder auf Stalin gesungen. Im Sommer 1941 habe er sich als Milizionär an Razzien und Durchsuchungen beteiligt, auch an Verhaftungen und Evakuierungen. Vor Ankunft der Deutschen sei er aus der Miliz entflohen und habe später seine Waffe dem Selbstschutz übergeben. Im Wohnort habe er keine Anhängerschaft zum Kommunismus gezeigt. Auf den entsprechenden Vorschlag der Strafprojektierungskommission ordnete der Ruhestandsbeamte am 30. Dezember 1942 die "Sonderbehandlung" an.

Der Vorschlag zur "Sonderbehandlung" findet sich zwar nicht auf dem diesen Vorschlag enthaltenden Schreiben der Strafprojektierungskommission. Der Ruhestandsbeamte hat aber in dem Schreiben an die Abteilung B IV in R. vom 30. Dezember 1942, woran der Senat nicht zweifelt, in voller Kenntnis des "Gutachtens" der Kommission die Sonderbehandlung des A angeordnet.

Die von dem Verteidiger bemängelte Kriegsgefangeneneigenschaft des Betroffenen ist in der Tat nicht nachgewiesen. Das ist aber für die Täterschaft des Beamten unerheblich, wie noch näher dargelegt werden wird.

Die Durchführung der Exekution ist nicht nachgewiesen.

gg)

Kr. geboren am ... (Fall 7).

Der Ruhestandsbeamte ordnete in dem schon zu Fall 6 erwähnten Schreiben vom 30. Dezember 1942 an die Abteilung B IV auch für Kr. die "Sonderbehandlung" an. Weitere Unterlagen sind nicht vorhanden. Auch die Vollstreckung ist nicht belegt.

hh)

S. geboren am ... (Fall 8).

S. war nach dem Bericht der Strafprojektierungskommission am 10. Januar 1942 Angehöriger einer estnischen Division geworden und nach seiner eigenen Einlassung im März 1942 vom politischen Kommissar seines Bataillons für das rückwärtige Heeresgebiet Estland als Partisan bestimmt worden. In Estland habe er dann bis zu seiner Festnahme bei seinen Familienangehörigen versteckt gelebt. Entgegen dem Zureden seiner Mutter, sich freiwillig bei der Polizei zu melden, habe er darauf beharrt, mit den aus Rußland angekündigten Fallschirmspringern zusammenzutreffen und mit ihnen die Partisanentätigkeit in Estland aufzunehmen. Er habe solange seine Waffen teilweise im Heu versteckt. Auf den Vorschlag der Kommission zur "Sonderbehandlung" vermerkte der Beamte am 21. Mai 1943: "ja".

Unterlagen über die Vollstreckung der "Sonderbehandlung" liegen nicht vor.

ii)

... M., geboren am ... (Fall 9).

M. war als Partisan ausgebildet und bewaffnet durch die Front nach Esland geschleust worden. Er sollte Brücken zerstören, Transporte vernichten, Eisenbahnen minieren, die bekanntesten Personen und Selbstschutzmänner töten. Seinen Auftrag konnte er nicht ausführen, weil er von der lettischen Polizei vor dem Grenzübertritt nach Estland festgenommen wurde. Zum Vorschlage der Kommission auf "Sonderbehandlung" vermerkte der Beamte unter dem 23. Mai 1943: "ja".

Über die Vollstreckung der angeordneten "Sonderbehandlung" sind keine Unterlagen vorhanden.

Der Beamte bestätigte in diesen Fällen mit seiner Maßnahme keineswegs nur eine vorangegangene Entscheidung der estnischen Strafprojektierungskommission. Wenn diese auch aus ehemaligen Richtern "bestand, so hatten ihre Mitglieder doch gegenwärtig nur Exekutiv-, in den hier interessierenden Fällen sogar nur Vorschlagsfunktion. Das geht zur vollen Überzeugung des Senats auch aus den wenigen erhalten gebliebenen, von dieser Kommission gefertigten Urkunden hervor, in denen jeweils nur Vorschläge zur Bestrafung der betroffenen Personen gemacht werden. Über die Exekutionen entschied der Beamte allein und aus eigener Machtvollkommenheit. Ihm stand es dabei frei, die Vorschläge zu mildern und auf zeitlich begrenzte Freiheitsstrafen zu erkermen oder in Verschärfung der entsprechenden Vorschläge der Kommission die Exekution anzuordnen. Seine Entscheidungsfreiheit ergibt sich zusätzlich aus den in der Hauptverhandlung verlesenen Bekundungen der Zeugen und aus dem Eingeständnis des Beamten selbst; vgl. hierzu die Einlassung des Beamten (St VIII, 1539-1542) sowie die Darstellungen der Zeugen Sch. (St VIII, 1639-1640), Re. (St XI, 2080) und Dr. M. (U II, 115).

Der Ruhestandsbeamte hat anerkannt, daß die Namenszeichen unter den Vollzugsanordnungen in den oben wiedergegebenen Fällen von ihm stammen. Schon mit Rücksicht hierauf bestehen keine Bedenken gegen den Beweiswert dieser Unterlagen auch im übrigen.

3.

Der Ruhestandsbeamte hat rechtswidrig gehandelt.

a)

In den Fällen 1, 7, 8 und 9 (J., Kr. S. und M. mag das im Ergebnis unentschieden bleiben. J. S. und M. wurde vorgeworfen, sie hätten als Angehörige eines Vernichtungsbattaillons an Kampfhandlungen gegen die deutschen Truppen und gegen russenfeindliche Esten teilgenommen (J.), sich hinter den deutschen Linien mit Waffen verborgen gehalten, um zu gegebener Zeit eine Partisanentätigkeit aufzunehmen (S.) bzw. seien durch die Front hinter die deutschen Linien gelangt, um Brücken zu zerstören, Transporte zu vernichten, Eisenbahnen zu minieren usw. (M.). Obwohl in diesen Fällen die Betroffenen nicht auf frischer Tat oder bei Kampfhandlungen erschossen wurden, sondern danach auf Befehl des Ruhestandsbeamten, bestehen Bedenken gegen die Rechtswidrigkeit ihrer Exekution. Die Betroffenen dürften keinen Kombattantenstatus im Sinne des Art. 1 der Haager Landkriegsordnung von 1899 und 1907 (RGBl. 1901, 423, 436;  1910, 107)gehabt und deshalb nicht den Schutz der Haager Laudkriegsordnung als Kriegsgefangene genossen haben. Sie waren, das wird mangels gegenteiliger Beweismittel zugunsten des Ruhestandsbeamten angenommen werden müssen, ohne verantwortlichen Führer, ohne sie als Kombattanten kennzeichnendes Abzeichen, ohne offene Waffen; auch erscheint zweifelhaft, ob sie die Regeln des Krieges beachtet haben. Die Voraussetzungen ihrer Anerkennung als Kombattanten im Sinne der Haager Landkriegsordnung dürften damit nicht erfüllt gewesen sein. Das gilt auch im Falle J.. Er war zwar nicht Partisan in diesem Sinne, gehörte aber dem estnischen Vernichtungsbattaillon an, das ebenfalls Sabotageaufträge hatte. Zugunsten des Ruhestandsbeamten wird daher davon ausgegangen werden müssen, daß auch dieser wie ein Partisan anzusehen und zu behandeln war.

Im Fall 7 (Kr.) schließlich fehlen überhaupt Unterlagen, aus denen auf die Gründe der Executionsanordnung geschlossen werden könnte. Zugunsten des Beamten wird daher davon ausgegangen werden müssen, daß sich auch in diesem Falle um die Erschießung eines Partisanen gehandelt hat.

Einer abschließenden Entscheidung über die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Ruhestandsbeamten in diesen Fällen bedarf es nicht, weil der Schuldvorwurf insoweit - wie noch auszuführen sein wird - jedenfalls aus subjektiven Gründen nicht aufrechterhalten werden kann.

b)

Der Ruhestandsbeamte hat Jedoch in den übrigen Fällen rechtswidrig gehandelt; es gibt keine Umstände, die geeignet wären, die Exekutionsanordnungen in diesen Fällen zu rechtfertigen.

Im Fall 2 (R.) ist die Erschießung nur deshalb angeordnet worden, weil R. "das staatliche Sowjetregime" - also die staatliche Ordnung, die vor dem Einmarsch der deutschen Gruppen geherrscht hatte - unterstützt hatte. Irgendwelche Anhaltspunkte für ein feindseliges Verhalten oder auch nur eine feindliche Einstellung gegenüber den deutschen Besatzungsbehörden ergeben sich aus den Unterlagen nicht. Damit steht fest, daß R. lediglich aus weltanschaulichen Gründen, also wegen seines in der Unterstützung der Sowjetmacht gesehenen Bekenntnisses zum Kommunismus, erschossen werden sollte.

Dasselbe gilt für den Fall 3 (K.). Auch hier wird dem später Erschossenen lediglich kommunistenfreundliches Verhalten vor der deutschen Besetzung Estlands und die Denunziation von zwei Personen während dieser Zeit vorgeworfen. Die Unterlagen ergeben kein gegen die Besatzungsmacht gerichtetes Verhalten des K. Auch hier beruht die Exekutionsanordnung also allein auf weltanschaulicher Motivierung.

Im Fall 4 (G.) steht fest, daß es sich bei dem später Erschossenen um einen Kriegsgefangenen gehandelt hat; G. genoß deshalb den Schutz der Haager Landkriegsordnung. Aber auch wenn die Kriegsgefangeneneigenschaft hier zweifelhaft gewesen sein sollte, fehlte es doch an Jedem die Exekutionsanordnung zu rechtfertigen geeigneten Grunde. Der Ruhestandsbeamte hat hier die "Sonderbehandlung" offensichtlich angeordnet, weil es sich nach einem Bericht des Staatlichen Zentralarchivs der Oktoberrevolution bei G. um einen "überzeugten Kommunisten" gehandelt hat; vielleicht auch, weil er aus der deutschen Kriegsgefangenenschaft entwichen und wieder gefangen worden war.

Entsprechendes gilt für den Fall 6 (A). Auch wenn A Kriegsgefangeneneigenschaft im Sinne der Haager Landkriegsordnung nicht zugestanden werden könnte, bliebe die Exekutionsanordnung rechtswidrig, weil es an jedem zur Rechtfertigung der Tötung geeigneten Umstand fehlt. A. wird lediglich vorgeworfen, sich im Sommer 1941, vor Einmarsch der deutschen Truppen mit Milizionären an Razzien und Durchsuchungen beteiligt zu haben. Irgendein feindseliges Verhalten gegenüber den deutschen Truppen oder Besatzungsbehörden liegt der Anordnung der "Sonderbehandlung" nicht zugrunde.

Die Erschießung von Kriegsgefangenen - selbst auf Befehl - ist, wie der frühere Bundesdisziplinarhof bereits entschieden hat, in jedem Falle rechtswidrig und schuldhaft (vgl. Urteil vom 5. November 1957 - BDH 1 D 26.57 [BDHE 3, 142]).

I. (Fall 5) ist nach den wechselnden Einlassungen des Beamten erschossen worden, weil er Zigeuner war oder weil er als Leprakranker eine Gefahr für die Allgemeinheit darstellte. Bei jedem dieser Beweggründe wäre die Exekutionsanordnung rechtswidrig. Im Falle der Erschießung wegen der Zigeunereigenschaft fehlte von Anfang an jeder Rechtfertigungsgrund. Daß ein entsprechender Befehl des Reichssicherheitshauptamts insoweit kein Recht schaffen könnte, wird noch näher ausgeführt. Aber auch die Erschießung aus dem Gesichtspunkt, daß I. wegen seiner Lepraerkrankung eine Gefahr für die Allgemeinheit dargestellt hätte, wäre nicht gerechtfertigt. Abgesehen davon, daß der Ruhestandebeamte sich ein Urteil über die von einem Leprakranken allgemein und von I. speziell ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit ohne medizinische Kenntnis gar nicht anmaßen konnte, fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, daß eine Isolierung des I. zur Abwendung etwa der Allgemeinheit aus der Lepraerkrankung drohender Gefahren hier nicht möglich gewesen wäre. Selbst aber unter dieser Voraussetzung noch hätte es keine Rechtsgrundlage für die Anordnung der Erschießung des I. gegeben. Insbesondere scheidet der Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstandes aus. Er käme überhaupt grundsätzlich nur zum Zuge bei einer individuellen Gefährdung des Täters selbst, woran es hier fehlt. Aber auch wenn das Erfordernis eine Straftat rechtfertigen könnte, eine der Allgemeinheit drohende Gefahr abzuwenden, fehlte es hier an den entsprechenden Voraussetzungen, weil der Ruhestandsbeamte - wie ausgeführt - ohne medizinische Kenntnisse den Umfang dieser Gefahr weder ermessen konnte noch auch ermessen hat, so daß er gar nicht imstande war, die in Betracht kommenden Rechtsgüter pflichtgemäß und sachgerecht gegeneinander abzuwägen.

c)

Nun standen die von dem Beamten angeordneten Erschießungen zwar im Einklang mit dem Willen der damaligen Staatsführung. Das ergibt sich zunächst aus einem Befehl des Oberbefehlshabers des Heeres vom 12. Mai 1941, nach dem "politische Hoheitsträger und Leiter (Kommissare) ... zu beseitigen" waren. Nach einem Befehl des Chefs der Sicherheitspolizei und des SD vom 2. Juli 1941 waren darüber hinaus alle "sonstigen radikalen Elemente (Saboteure, Propagandeure, Heckenschützen, Attentäter, Hetzer usw.)" ebenso zu exekutieren wie die "höheren, mittleren und radikalen unteren Funktionäre der Partei, des Zentralkomitees, der Gau- und Gebietskomitees". Anordnungen zur physischen Vernichtung der Zigeuner finden sich schließlich in einem Bericht den Reichsjustizministers über eine Besprechung mit Himmler vom 18. September 1942 zu Ziff. 2 und 14, ferner in den Anordnungen des Reichssicherheitshauptamts über die Evakuierung der Zigeuner.

Mit diesen Anordnungen wurde aber kein objektives Recht geschaffen mit der Folge etwa, daß die Rechtswidrigkeit der von dem Ruhestandsbeamten angeordneten Erschießungen entfiele. Das gilt zunächst formell; denn auch im nationalsozialistischen Staat waren bestimmte Mindestvoraussetzungen für die formelle Rechtsetzung erhalten geblieben, so mindestens die Publikation einer Rechtsnorm im objektiven Sinne. Schon daran fehlt es hier. Auf keinen Fall aber konnte ein allein aus weltanschaulichen Gesichtspunkten, also in der Vorstellung der Minderwertigkeit einer bestimmten Weltanschauung gegebener Tötungsbefehl Hitlers oder eines arideren Organs des damaligen deutschen Staaten, materielles Recht schaffen. Die Organe des Staates und die für sie handelnden Personen blieben auch in nationalsozialistischer Zeit der Rechtsidee verpflichtet und hatten den Bestand grundlegender Rechte, wie des Lebensrechts ganzer Bevölkerungsgruppen, zu hüten. Entgegenstehende Anordnungen konnten daher nicht materielles Recht werden (vgl. hierzu BDHE 6, 64). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konnte ein Geheimerlaß des Reichssicherheitshauptamts über die Tötung Gefangener ohne Urteil nicht die Bedeutung eines rechtssetzenden und verbindlichen Gesetzes gewinnen; ihm fehlte jede rechtssetzende Kraft (BGHSt 3, 271).

Die von dem Ruhestandsbeamten angeordneten Erschießungen konnten hiernach durch den damit übereinstimmenden Willen der damaligen Staatsführung ihres Charakters als Mord nach § 211 StGB sowohl in der vor wie nach der 4. September 1941 geltenden Fassung nicht entkleidet werden. Der Ruhestandsbeamte hat, was er zugibt and was den Umständen nach nicht zweifelhaft ist, mit Überlegung gehandelt. Seine Motive waren weltanschaulicher Natur, so daß sich die Tötungen auch als Mord im Sinne der Neufassung des § 211 StGB qualifizieren. Nach beiden damaligen Fassungen dieser Vorschrift erweisen sich die Tötungshandlungen danach als Verbrechen im Sinne von § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Militäristrafgesetzbuchs. Diese Regelung galt nach § 1 Nr. 6 der Verordnung über die Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen für Angehörige der SS und der Polizeiverbände bei besonderem Einsatz vom 17. Oktober 1939 (Reichngesetzblatt I 2107) auch für den Ruhestandsbeamten. Nach § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Militärstrafgesetzbuches traf den gehorchenden Untergebenen jedoch die Strafe des Teilnehmers, wenn ihn bekannt war, daß der Befehl des Vorgesetzten eine Handlung betraf, welche ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergeben bezweckte Diese Voraussetzungen waren hier, wie ausgeführt, gegeben.

Der Ruhestandsbeamte hat im übrigen bei der Anordnung der Erschießungen gar nicht in Ausführung der oben zitierten Befehle gehandelt, und er beruft sich auch nicht darauf. Ob diese Befehle weitergegeben worden sind und in welchem Umfange sie dem Ruhestandsbeamten bekannt waren, bedarf daher keiner weiteren Erörterung. Unmittelbare konkrete Befehle zur Erschießung in den Einzelfällen hat es ohnehin nicht gegeben. ... hat vielmehr jeweils auf die Empfehlungen der Strafprojektierungskommission gehandelt. Hierbei war er, wie ausgeführt, in der Entscheidung frei und an die Vorschläge der Kommission nicht gebunden.

d)

Auch die Einrichtung der Kommission und ihre Vorschläge können das Verhalten des Ruhestandsbeamten nicht rechtfertigen. Es hat sich dabei nicht um gerichtliche Urteile gehandelt. Zwar waren die Angehörigen der Kommission ehemalige estnische Richter. In ihrer Tätigkeit als Mitglieder der Kommission waren sie aber reine Exekutivbeamte, an Weisungen gebunden und jedenfalls nicht richterlich unabhängig. Ihre Entscheidungen waren schon aus diesem Grunde keine Urteile. Sie erschöpften sich darüber hinaus, wie ausgeführt, in bloßen Vorschlägen, an die der Ruhestandsbeamte ohnehin nicht gebunden war.

4.

a)

In den Fällen 1, 7, 8 und 9 (J., Kr., S. und M.) halt der Senat angesichts der oben dargestellten Zweifel an der Rechtswidrigkeit der Erschießungsanordnungen in Übereinstimmung mit dem Bundesdisziplinargericht den Beweis dafür nicht geführt, daß der Beamte die Rechtswidrigkeit seiner Erschießungsanordnungen erkannt hat oder doch bei gehöriger Anspannung seiner Gewissenskräfte hätte erkennen können. Der Senat stellt den Beamten deshalb insoweit von dem gegen ihn erhobenen Schuldvorwurf frei.

b)

In den übrigen Fällen hat der Ruhestandsbeamte aber schuldhaft gehandelt. Er erkannte und wollte alle Tatbestandsmerkmale der Tötung einschließlich der Qualifizierung des weltanschaulichen Motivs als niedrig. Der Tatbestand des Mordes ist danach vorsätzlich erfüllt worden.

c)

Der Ruhestandsbeamte erkannte insoweit auch die Rechtswidrigkeit seiner Tötungsanordnungen. Zwar wird zu seinen Gunsten der damalige Zeitgeist berücksichtigt werden müssen: Der Partisanenkrieg hinter der Front war hart, und die Menschen, insbesondere die jüngeren, hatten vorher Jahrelang eine intensive propagandistische Beeinflussung über die angebliche Minderwertigkeit der Anhänger des "bolschewistischen Systems" über sich ergehen lassen müssen. Nur in Ausnahmefällen ist wirklicher und auch nach außen erkennbarer Widerstand gegen Unrechtshandlungen des Regimes geleistet worden. Die Exekutionsanordnungen beruhten außerdem auf Vorschlägen durch Personen, die - wie der Ruhestandsbeamte wohl wußte - noch, wenige Jahre zuvor als Richter im einem demokratischen Staat Recht gesprochen hatten und deshalb in den Vorstellungen des Ruhestandsbeamten zur Unterscheidung von Recht und Unrecht besser als er in der Lage gewesen sein müßten. Gleichwohl war auch in der damaligen Zeit und unter den damaligen Zeitumständen bei der Masse der Bevölkerung das Gefühl dafür offengeblieben, daß niemand nur wegen seiner Rasse oder seiner Weltanschauung getötet werden dürfe. Bei dem Beamten hat es sich zudem zur Tatzeit keineswegs im einen jungen oder noch unerfahrenen Menschen gehandelt. Er war etwa Jahre alt und hatte das Bewußtsein von der Rechtswidrigkeit der Tötung aus bloßen weltanschaulichen Gründen noch aus seiner beruflichen Tätigkeit in der Zeit vor der nationalsozialistischen. Machtergreifung. Hierfür spricht die von ihm geschilderte Auseinandersetzung mit einem höheren Polizeiführer im Jahre 1933. Ebenso beweist dieses Bewußtsein seine Darstellung, er habe 1944 die rechtswidrig angeordnete Erschießung Gefangener verhindert. Das Wissen um die grundsätzliche Unantastbarkeit menschlichen Lebens ist namentlich auch bei einem langgedienten Polizeibeamten so elementar und in so hohem Maße Gemeingut, daß es schon nachhaltiger Einwirkungen bedarf, um vollständig verschüttet zu werden. Daran fehlt es hier, wie auch die in der weiteren Untersuchung vernommenen Zeugen teilweise ausgesagt haben. Danach lagen die Erschliessungen aus weltanschaulichen Gründen nach den Vorstellungen des Zeugen Dr. M. "außerhalb rechtsstaatlicher Vorstellungen". Dr. M. glaubt, daß die meisten Polizeiangehörigen seinerzeit das auch erkannt hätten. Auch der Zeuge Re. meint, daß die Beteiligten ein "mulmiges Gefühl" gehabt, es aber nicht zu äußern gewagt hätten. Nach der Darstellung des Zeugen Dr. F. habe ... ihm gegenüber einmal einen inneren Konflikt zum Ausdruck gebracht. Der Zeuge Re. will lediglich die Erschießung von Partisanen für rechtmäßig gehalten haben.

Anhaltspunkte dafür, daß die Zeugen die Dinge nur aus ihrer heutigen Sicht geschildert hätten, ergeben die Protokolle nicht. Es kam gerade auf die Darstellung der Seelensituation der damaligen Zeit an, was sich nicht nur aus dem Inhalt des zurückverweisenden Beschlusses des Senats, sondern auch aus dem Beweisbeschluß des Untersuchungsführers ergibt. Den Zeugen war das bekannt, und sie schildern folgerichtig auch die seelische Situation der Beteiligten aus der damaligen Zeit.

d)

Auf Befehlsnotstand kann sich der Ruhestandsbeamte nicht mit Erfolg berufen.

Zunächst ist, wer sich auf Nötigungsnotstand beruft, nur entschuldigt, wer die ihm angesonnene strafbare Handlung begangen hat, um der ihm sonst drohenden gegenwärtigen Leibes- oder Lebensgefahr zu entgehen. Die bloße Feststellung, daß ihm diese Gefahr bei Nichtausübung drohte, genügt allein nicht (BGHSt 3, 271). Der Senat folgt dieser Rechtsprechung, weil die entschuldigende Wirkung eines Notstands als Ausnahme von der sonst grundsätzlich begründeten Strafbarkeit im Interesse des Rechtsfriedens nur dann hingenommen werden kann, wenn der Täter eine Straftat in der Vorstellung und mit dem Willen begeht, sich einer nur so zu beseitigenden Gefahr für Leib oder Loben zu entziehen (so § 35 StGB n.F.). Zudem ist wegen Nötigungsnotstandes nur entschuldigt (BGHSt 18, 311), wer sich nach allen Kräften gewissenhaft bemüht hat, der Gefahr oder vermeintlichen Gefahr auf eine die Straftat vermeidende Weise zu entgehen, ohne einen Ausweg zu finden. Je schwerer dabei die abgenötigte Straftat ist, um so strengere Anforderungen sind an die Prüfung zu stellen. Der Genötigte oder vermeintlich Genötigte muß dazu und zur Vermeidung der Gefahr alle seine geistigen und körperlichen Fähigkeiten eingesetzt haben. Dieser Rechtsprechung folgt der Senat mit Rücksicht auf die oben schon angedeutete Notwendigkeit restriktiver Auslegung der Notstandssituation: Die Zulassung von Strafhandlungen muß in Interesse des allgemeinen Rechtsfriedens die Ausnahme bleiben. Je verwerflicher eine abgenötigte strafbare Handlung ist, um so enger müssen die Voraussetzungen für ihre Billigung sein.

Diese Voraussetzungen für die Anerkennung eines entschuldigenden Befehlsnotstandes sind hier nicht erfüllt.

Zunächst hat ein unmittelbar bindender konkreter Befehl eines Vorgesetzten nicht vorgelegen. Wie schon ausgeführt, hat der Ruhestandsbeamte auf die Vorschläge der estnischen Strafprojektierungskommission hin gehandelt. Ob ihm die allgemeinen Befehle zur Vernichtung von Zigeunern und Kommunisten bekannt waren, ist zweifelhaft. Keineswegs befand sich der Ruhestandsbeamte aber in der oben dargestellten, für die Anwendung des Schuldausschließungsgrundes des Befehlsnotstands erforderlichen inneren Zwangslage: Mit seinem unmittelbaren Vorgesetzten, Dr. S., stand der Ruhestandsbeamte sich in der hier in Rede stehenden Zeit gut. Das räumt er selbst ein, wird von mehreren Zeugen bestätigt und ergibt sich auch daraus, daß er nach dem Kriege noch Kontakte mit Dr. S. hatte. Das wäre ausgeschlossen, hätte er das Gefühl, durch Befehle Dr. S. in eine für ihn zumindest schwierige Situation geraten zu sein. Nach den Darstellungen der Zeugen Sch., T. und Krü. hat es sich zudem bei Dr. S. um einen Mann gehandelt, mit dem sich reden ließ und der bei der Weigerung zur Teilnahme an Erschießungen nach seiner eigenen, vom Zeugen Krii bekundeten Erklärung den Betroffenen lediglich "ins Reich zurückgeschickt" hätte. Nach der Darstellung des Zeugen B. gab es zudem Möglichkeiten, sich vor Exekutionen zu drücken. Sogar als ein Polizeibataillon sich einmal weigerte, Erschießungen vorzunehmen, ist es lediglich ins Reich zurückverlegt worden (Zeuge Be.). Wie wenig der Beamte überdies nach eigener Vorstellung im Befehlsnotstand gehandelt haben kann, ergibt sich aus seinen wiederholten Exzessen: In Falle I. hat er die Exekution angeordnet, obwohl der sachbearbeitende estnische Staatsanwalt vermerkt hatte, ein Verdacht gegen diesen Zeugen sei unbegründet und es liege keine politische Tätigkeit vor, so daß Bestrafungsgründe nicht vorhanden seien. Hier hätte der Ruhestandsbeamte nach seiner eigenen Einlassung von der Exekutionsanordnung absehen können, wenn er das nur gewollt hätte. Im Falle R. hat er die Exekution angeordnet, obwohl der Sachbearbeiter der Strafkommission der ... Politischen Polizei lediglich sechs Monate KZ-Haft vorgeschlagen hatte.

e)

Auf die Vorschläge der Kommission kann sich der Ruhestandsbeamte zur subjektiven Rechtfertigung seines Verhaltens ebensowenig berufen. Wohl mindert es seine Schuld, daß es sich bei den Mitgliedern der Kommission - wie schon ausgeführt - um ehemalige Richter gehandelt hat, von denen der Ruhestandsbeamte annehmen konnte, daß rechtsstaatliches und menschliches Denken bei ihnen noch ausreichend verwurzelt sei. Das schafft aber keinen Schuldausschliessungsgrund, weil der Ruhestandsbeamte - wie ausgeführt - an die Vorschläge der Kommission nicht gebunden war und das auch wußte. Das ergibt sich aus seinen eigenen, oben schon geschilderten Abweichungen von den Vorschlägen dieser Gruppe.

5.

Durch sein Verhalten hat der Ruhestandsbeamte gegen die ihm damals obliegenden Pflichten als Polizeibeamter verstoßen. Nach § 3 Abs. 3 DBG i.d.F. vom 26. Januar 1937 (RGBl. I, 39) hatte er seine Amtspflichten gewissenhaft zu erfüllen. Dazu gehörte auch die Pflicht, sich inner- und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen würdig zu erweisen, die der Beamtenberuf erfordert. Diese Pflicht hat er durch die Tötungsanordnungen verletzt. Das bedarf keiner weiteren Ausführungen. Zu seinen Amtspflichten, die er zu beachten hatte, gehörte nach § 7 Abs. 2 DBG allerdings auch die Befolgung der dienstlichen Anordnungen seiner Vorgesetzen. Eine Anordnung, deren Ausführung für ihn erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde, durfte er aber nicht befolgen anderfalls er selbst die Verantwortung für sein Verhalten zu tragen hatte (§ 7 Abs. 1 und 2 Satz 3 DBG a.F.). Das war hier der Fall, wie oben in Zusammenhang mit § 47 des Militarstrafgesetzbuchs ausgeführt worden ist. Überdies war der Beamte hinsichtlich der Tötungsanordnungen - wie ausgeführt - nicht konkreten dienstlichen Anordnungen unterlegen.

6.

Die Verfolgbarkeit des inzwischen aus einem Bundesbeamtenverhältnis als Kriminalhauptkommissar in den Ruhestand versetzten Beamten wegen seines Verhaltens in dem früheren Dienstverhältnis als Beamter ergibt sich aus § 2 Abs. 2 BDO.

7.

Das hiernach zu verfolgende Dienstvergehen wiegt so schwer, daß nur die Aberkennung des Ruhegehalts in Betracht kommt.

Das müßte selbst dann gelten, wenn - was insgesamt zugunsten des Ruhestandsbeamten unterstellt werden muß - der Vollzug der angeordneten Exekutionen nicht nachgewiesen ist. Auch die bloße Anordnung zur widerrechtlichen Tötung aus niederen Motiven ist eine derart schwere Verletzung von Amtspflichten insbesondere eines Polizeibeamten, daß als disziplinare Reaktion nur die Aberkennung des Ruhegehalts in Betracht kommt. Wohl sind seit der Tat mehr als 30 Jahre vergangen. Der Ruhestandsbeamte ist ein anderer Mensch geworden, und es kann mit Sicherheit angenommen werden, daß er sich innerlich von seinem damaligen Verhalten gelöst hat. Der Zeitgeist muß, wie schon zur Schuld ausgeführt worden ist, auch bei der Disziplinarmaßnahme zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Sein Schuldbewußtsein ist zusätzlich dadurch gemindert gewesen, daß er in den meisten Fällen den Vorschlägen einer Kommission aus ehemaligen Richtern gefolgt ist, von denen er annehmen durfte, sie seien besser als er imstande, Recht von Unrecht zu unterscheiden und Prinzipien der Rechtstaatlichkeit und Menschlichkeit bei ihren Vorschlägen zu beachten.

Dagegen sprechen für eine unnachsichtige Ahndung der durch das Verhalten des Ruhestandsbeamten eingetretene oder doch mögliche hohe Ansehensverlust und ein ihn seiner Persönlichkeit nach zeichnendes Merkmal: Wie die zwei nachgewiesenen Anordnungen von Exekutionen gegen den milderen Vorschlag des Sachbearbeiters der Kommission oder des baltendeutschen Staatsanwalts zeigen, hat der Ruhestandsbeamte keinesfalls oder doch nicht immer unter dem Druck der damaligen politischen Verhältnisse, sondern zur Überzeugung des Senats aus eigener, vielleicht durch Übereifer verursachter und weltanschaulich orientierter Initiative gehandelt. Das macht als weiteres zulässiges Motiv für die Disziplinierung insbesondere eines Ruhestandsbeamten eine Disziplinarmaßnahme notwendig, die auch der generellen Abschreckung der im Dienst befindlichen Beamten dient.

8.

Ob die Voraussetzungen des § 77 BDO zur Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages erfüllt sind, hat der Senat - da es sich um eine Berufung des Beamten handelt und der Bundesdisziplinaranwalt keinen Antrag auf Abänderung dieses Unterhaltsbeitrages nach § 80 Abs. 4 BDO gestellt hat - nicht zu prüfen. Der von der Kammer festgesetzte Bewilligungszeitraum erscheint angemessen. Es steht dem Beamten frei, beim Bundesdisziplinargericht die Verlängerung des Zeitraums für die Gewährung des Unterhaltsbeitrages zu beantragen, wenn die Erwartung nicht eintreten sollte, daß der Ruhestandsbeamte innerhalb eines Jahres ab Rechtskraft dieses Urteils im Wege der Nachversicherung in den Genuß einer seinen notwendigen Lebensunterhalt sichernden Rente oder sonstigen Einkünfte kommen sollte.

9.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 114 Abs. 1 Satz 1, 116 Abs. 1 BDO. Bei der Kostenentscheidung der ersten Instanz konnte es sein Bewenden haben (§§ 113 Abs. 1 Halbsatz 2, 115). Der Senat hat es für unbillig gehalten, den Beamten mit mehr als fünf Neunteln der Kosten des ersten Rechtszuges und des ersten Berufungsrechtszuges zu belasten, weil sein gegen das erste Urteil des Bundesdisziplinargerichts eingelegtes Rechtsmittel Erfolg gehabt hat.