Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.04.1978, Az.: BVerwG 8 C 78.76

I.

Der am 27. März 1955 geborene Kläger ficht einen Musterungsbescheid mit Tauglichkeitsgründen an.

Mit Musterungsbescheid vom 24. Juni 1974 wurde er als wehrdienstfähig befunden. Dem Bescheid war auf Formblatt SAN/Bw/0111 das musterungsärztliche Untersuchungsergebnis vom selben Tage beigefügt, in dem er als "wehrdienstfähig (2)" bezeichnet war. Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, er sei wegen einer allergischen Rhinitis und einer Adoleszentenkyphose mit Kyphose besonders am Brust-Lendenübergang nicht wehrdienstfähig. Daraufhin fand eine Überprüfungsuntersuchung durch den Musterungsarzt statt. Der Ärztliche Dienst der Wehrbereichsverwaltung holte fachärztliche Befunde der Fachärztin für Laboratoriumsdiagnostik Dr. B. und des Facharztes für Orthopädie Dr. M. ein und erstattete sodann am 22. Oktober 1974 eine Fachdienstliche Stellungnahme, die aufgrund der Fehlerziffern III 45 (Heuschnupfen) als Hauptfehler, III 42 (Randrücken) und III 68 (0-Stellung der Beine) wiederum zu der Tauglichkeitsbeurteilung wehrdienstfähig mit der Signierziffer 2 gelangte. Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Februar 1975 wurde der Widerspruch zurückgewiesen.

Auf die Klage hat das Verwaltungsgericht Musterungsbescheid und Widerspruchsbescheid aufgehoben, im wesentlichen aus den folgenden Gründen:

Den Entscheidungen der Musterungsgremien und den ihnen zugrunde liegenden ärztlichen Beurteilungen, daß der Kläger wehrdienstfähig mit der Signierziffer 2 - verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten - sei, sei nicht zu folgen. Zwar seien diese Entscheidungen nicht zu beanstanden, soweit es sich um die allergische Rhinitis und die Wirbelsäulenbeschwerden handele. Etwas anderes gelte aber, soweit der Orthopäde Dr. M. festgestellt habe, daß beim Kläger eine starke O-Beinbildung beiderseits bestehe, die bei grober Belastung der unteren Extremitäten zu statischen Beschwerden führen können. Diese fachärztliche Beurteilung hätte zu Fehlernummer 68 der Tauglichkeitsbestimmungen zur Einstufung in die Gradation IV und damit zur Signierziffer 3 - verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten - führen müssen; zumindest aber hätte sie nach Meinung des Verwaltungsgerichts der Musterungskammer Anlaß sein müssen, die Auswirkungen dieses Körpermangels auf die Tauglichkeit durch eine weitere fachärztliche Begutachtung zu klären und sich damit im Widerspruchsbescheid auseinanderzusetzen. Die angefochtenen Bescheide seien daher aufzuheben, obwohl das Gericht den Kläger nicht für nicht wehrdienstfähig halte und die von ihm vorgebrachten Körpermängel auch anders würdige als er selbst.

Gegen dieses Urteil, das die Revision nicht zugelassen hat, hat die Beklagte Revision eingelegt. Sie rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften, insbesondere der §§ 86, 108 und 113 VwGO, und Verletzung materiellen Bundesrechts, insbesondere des § 8 a des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -. Im einzelnen führt sie aus, wenn das Verwaltungsgericht den von dem Orthopäden Dr. M. erkannten Körperfehler statt mit der Gradation III mit der Gradation IV bewerte, so fehle dafür die nach § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO gebotene Begründung. Darüber hinaus verstoße diese Feststellung des Verwaltungsgerichts gegen § 86 Abs. 1 VwGO, weil dem Verwaltungsgericht die erforderliche medizinische Sachkunde fehle und es deshalb gegebenenfalls einen weiteren Sachverständigen hätte zuziehen müssen. Indem das Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht habe, die Musterungsbehörden hatten noch weiteres klären müssen, habe das Verwaltungsgericht die Grenzen seiner eigenen Pflicht zur Aufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) und die Grenzen seiner Entscheidungsbefugnis (§ 113 VwGO) verkannt. In materieller Hinsicht habe das Verwaltungsgericht durch Annahme einer "absoluten Bindung" an die Verwendungsgrade der ZDv 46/1 den § 8 a WPflG unzutreffend angewendet.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger hat sich zur Sache nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Die nicht zugelassene Revision ist als Verfahrensrevision nach § 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes, das bezüglich der hier einschlägigen Verfahrens vor Schriften in der Fassung vom 7. November 1977 (BGBl. I S. 2021) und im übrigen in der bei Abschluß des Masterungsverfahrens geltenden Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) mit hier nicht einschlägigen weiteren Änderungen anzuwenden ist, zulässig, weil wesentliche Mängel des Verfahrens im Sinne der Verwaltungsgerichtsordnung geltend gemacht werden. Sie führt nach § 137 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 34 Abs. 2 Satz 3 WPflG (vgl. Urteil vom 5. Februar 1970 - BVerwG 8 C 61.67 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 11]) auch zu einer materiellrechtlichen Prüfung, weil, wie noch darzulegen sein wird, das angefochtene Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht.

Der Musterungsbescheid ist mit Tauglichkeitsgründen angefochten. Infolgedessen hätte er sich durch den Einberufongsbescheid, der nach dem Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 1. Juni 1976 ergangen ist und den Kläger auf den 16. August 1976 einberufen hat, auch dann nicht erledigt, wenn dieser Einberufungsbescheid unanfechtbar geworden sein sollte (BVerwGE 51, 97).

Das Verwaltungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß die Musterungsentscheidung für den Kläger nicht nur den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig" (§ 8 a Abs. 1 Satz 1 WPflG), sondern außerdem den Verwendungsgrad (2) = "mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" (§ 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG) festgesetzt hat. Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob dem Erfordernis, für wehr dienst fähige Wehrpflichtige auch den Verwendungsgrad musterungsbehördlich festzusetzen (vgl. z.B. BVerwGE 50, 238 = Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 18 und Urteile von 23. Juni 1976 - BVerwG 8 C 87.74 - [Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 21] und vom 9. Februar 1977 - BVerwG 8 C 8.76 -), schon dann genügt ist, wenn der Musterungsausschuß ohne ausdrücklichen Ausspruch über den Verwendungsgrad dem Musterungsbescheid das Ärztliche Untersuchungsergebnis beifügt, in dem der ärztlicherseits vorgeschlagene Verwendungsgrad bezeichnet ist. Der Senat hat diese Frage bislang nicht entschieden. Vorliegend ist jedenfalls unter Berücksichtigung der Ausführungen in den Gründen des Widerspruchsbescheides gerade noch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden, daß die Musterungsgremien auch zum Verwendungsgrad den Vorschlag der beamteten Ärzte haben übernehmen und zum Bestandteil der Musterungsentscheidung haben machen wollen (vgl. die angeführten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts). Zwar ist die Fachdienstliche Stellungnahme des beamteten Arztes der Wehrbereichsverwaltung vom 22. Oktober 1974, auf die die Begründung des Widerspruchsbescheides mehrfach zustimmend Bezug nimmt, dem Kläger anscheinend nicht schriftlich zugänglich gemacht, sondern lediglich in der mündlichen Verhandlung vor der Musterungskammer vorgetragen worden, wie die Niederschrift über diese Verhandlung ergibt. Die Begründung des Widerspruchsbescheides stützt sich aber außerdem auf "die ärztlichen Unterlagen der Masterung" und damit auch auf das dem Kläger mit dem Musterungsbescheid ausgehändigte Ärztliche Untersuchungsergebnis vom 24. Juni 1974, das ebenfalls bereits den Vorschlag "wehrdienstfähig (2)" enthielt. So ist die Musterungsentscheidung nicht nur vom Verwaltungsgericht, sondern auch von den Beteiligten stets verstanden worden.

Die von der Beklagten erhobenen Revisionsrügen greifen durch.

Die Revision erblickt einen Verfahrensmangel zunächst darin, daß das Verwaltungsgericht die von dem Facharzt für Orthopädie Dr. M. diagnostizierte O-Beinbildung nicht wie der beamtete Arzt der Wehrbereichsverwaltung mit der Gradation (dem Schweregrad) III, die nach der ZDv 46/1 zu dem Verwendungsgrad (2) hinführt, sondern mit der zu dem Verwendungsgrad (3) "verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" führenden Gradation IV bewertet habe, ohne hierzu einen weiteren Sachverständigen heranzuziehen. Hierin liegt eine Verletzung des § 86 Abs. 1 VwGO. Wie das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ausgesprochen hat (z.B. BVerwGE 35, 50; Urteil vom 5. Februar 1970 - BVerwG 8 CB 40.68 - [Buchholz 448.5 § 15 MustV Nr. 4]), hat das im Streitfall angerufene Verwaltungsgericht die Masterungsentscheidung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht voll zu überprüfen; ebenso wie der Musterungsausschuß und die Musterungskammer hat es den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen und ist es an die musterungsärztlichen Vorschläge nicht gebunden; es kann gegebenenfalls auch gegenüber ärztlichen Stellungnahmen zu abweichenden Ergebnissen gelangen. Das bedeutet aber nicht, daß das Gericht sich, ohne eigene medizinische Sachkunde zu besitzen, bei seinen Feststellungen und Schlußfolgerungen zur Tauglichkeitsfrage über vorliegende medizinische Gutachten hinwegsetzen dürfte oder daß es ihm gestattet wäre, solche Tatfragen von sich aus zu beantworten, die nur von einem Sachverständigen beantwortet werden können (BVerwG a.a.O.). Insbesondere darf das Gericht in der Regel medizinische Fragen nicht selbst beantworten, wenn es insoweit nicht ausnahmsweise die erforderliche Sachkunde besitzt und diese durch eingehende und überzeugende Darlegungen in dem angefochtenen Urteil nachweist (vgl. Urteile vom 9. Juli 1969 - BVerwG 8 C 101.68 - [Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 65 = BWV 1970, 139], vom 13. März 1974 - BVerwG 8 C 69.72 - [Buchholz a.a.O. Nr. 94] und vom 15. Dezember 1976 - BVerwG 8 C 37.76 -). Im vorliegenden Fall hat der Facharzt für Orthopädie Dr. K. zu dem fraglichen Punkt lediglich ausgeführt, daß eine starke O-Beinbildung bestehe, die bei grober Belastung der unteren Extremitäten zu statischen Beschwerden führen könne. Hierin liegt zu der Frage, wie der diagnostizierte Körperfehler die Leistungsfähigkeit des Klägers mindert, nur in sehr allgemeiner Form eine Stellungnahme, die nicht besonders auf die entsprechend den Verwendungsgraden abgestuften Anforderungen bei der Bundeswehr abstellt (vgl. BVerwGE 50, 238 [245 f.] und, insbesondere zum Inhalt und zur Abgrenzung der Verwendungsgrade "wehrdienstfähig (2)" und "wehrdienstfähig (3)", das Urteil vom 9. Februar 1977 - BVerwG 8 C 34.76 - [Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 24]). Zu den Auswirkungen, die sich aus dem Körperfehler für Tauglichkeitsgrad und Verwendungsgrad ergeben, hat sich der Sachverständige nicht eigens geäußert. Demgegenüber enthält die Fachdienstliche Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der Wehrbereichsverwaltung vom 22. Oktober 1974 insoweit eine Bewertung - Fehlerziffer III 68 - und den ärztlichen Vorschlag, für den Kläger als Tauglichkeits- und Verwendungsgrad "wehrdienstfähig (2)" festzusetzen. Insoweit lagen, wie die Revisionsbegründung zutreffend darlegt, dem Verwaltungsgericht sonach nicht zwei ärztliche Begutachtungen vor, sondern nur eine. Wollte das Verwaltungsgericht von dieser Begutachtung in medizinischer Hinsicht abweichen, so bedurfte es dazu nach der gegebenen Fragestellung neuerlicher sachverständiger Begutachtung. Denn auf eigene medizinische Sachkunde hat sich das Verwaltungsgericht ersichtlich nicht gestützt und nicht stützen wollen. Es hat vielmehr seine von der Fachdienstlichen Stellungnahme abweichende Beurteilung, der Körperfehler sei statt in die Gradation III in die Gradation IV einzustufen, allein aus dem Wortlaut der ZDv 46/1 zu Fehlernummer 68 ableiten wollen und abgeleitet. Das Verwaltungsgericht ist Gericht, wie bereits dargelegt, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären. Es hat die getroffene Musterungsentscheidung voll zu überprüfen. Ein der Klage stattgebendes Urteil darf nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur ergehen, wenn die angefochtenen Bescheide nach der Überzeugung des Gerichts rechtswidrig sind und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Im Streitfall ist es deshalb die Aufgabe des Gerichts, selbst darüber zu entscheiden, ob der Wehrpflichtige in dem von den Wehrersatzbehörden angenommenen Umfang wehr dienst fähig und verwendungsfähig ist. Dieser Aufgabe darf sich das Gericht nicht dadurch entziehen, daß es die Musterungsentscheidung wegen mangelhafter Sachaufklärung aufhebt. Etwa noch erforderliche Beweise sind vom Gericht zu erheben, wenn die im Verwaltungsverfahren gewonnenen Beweisergebnisse nicht ausreichen (Urteil vom 14. Mai 1975 - BVerwG 8 C 48.74 - [BWV 1976, 19]). Hiergegen hat das angefochtene Urteil unter Abweichung von den genannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts verstoßen.

Die in verfahrensfehlerhafter Weise zustande gekommene und dann in dem angefochtenen Urteil wie dargelegt wieder in Frage gestellte Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Einordnung der O-Beinstellung in die Gradation III sei zum Nachteil des Klägers unzutreffend, ist für das Revisionsgericht nach § 137 Abs. 3 VwGO nicht bindend. Damit kann das Revisionsgericht nicht abschließend entscheiden, ob die Musterungsentscheidung, der Kläger sei wehr dienstfähig (2), rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt oder nicht. Das zwingt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO), damit entsprechende tatsächliche Feststellungen nachgeholt werden.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.