Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.12.1977, Az.: BVerwG 2 WD 28/77

I

Der von diesem Verfahren betroffene Soldat trat am 1. September 1959 mit dem Dienstgrad eines Oberleutnants in die Bundeswehr ein und wurde am 2. Januar 1960 zum Berufssoldaten ernannt. Er erhielt seit 1962 weit überdurchschnittliche Beurteilungen, ferner zwei förmliche Anerkennungen wegen hervorragender dienstlicher Leistungen und wurde am 1. Oktober 1972 zum Oberst befördert; er wird seit Oktober 1974 im Generalstabsdienst verwendet und ist gegenwärtig Chef des Stabes der ... Luftwaffendivision in B.

Weder der Auszug aus dem Zentralregister noch der Auszug aus dem Disziplinarbuch des Soldaten enthalten Eintragungen über eine strafgerichtliche Verurteilung oder eine disziplinare Maßregelung.

Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Soldaten sind geordnet.

II

In dem ordnungsgemäß eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren wurde dem Soldaten in der Anschuldigungsschrift vom 31. Mai 1976 als Dienstvergehen zur Last gelegt, er habe es bei der Abrechnung seines im August/September 1974 von El Paso/Texas nach B./N. durchgeführten Umzuges pflichtwidrig unterlassen, die von der Transportfirma, der Continental Overseas Company in El Paso/Texas, für ihn übernommenen Zolleingangsabgaben in Höhe von 1.584,- DM anzugeben, obwohl er gewußt habe, daß er jede die Höhe der Umzugskostenvergütung beeinflussende Änderung unverzüglich anzuzeigen habe.

Die 4. Kammer des Truppendiehstgerichts Süd sprach mit Urteil vom 10. Februar 1977 den Soldaten von dem Vorwurf eines Dienstvergehens mit der Begründung frei, Zolleingangsabgaben würden die Umzugskostenvergütung nicht beeinflussen; im übrigen hätte der Soldat eine etwaige Verpflichtung zur Angabe der Freistellung von den Zollgebühren ohne Verschulden nicht gekannt.

Gegen dieses ihm am 28. Februar 1977 zugestellte Urteil hat der Wehrdisziplinaranwalt mit Schriftsatz vom 24. März 1977, der am 28. März 1977 beim Truppendienstgericht einging, Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu verhängen. Zur Begründung hat er ausgeführt:

Die Feststellungen des angefochtenen Urteils, die Freistellung von den Zolleingangsabgaben berühre die Umzugskostenvergütung nicht, und der Soldat habe auch nicht gewußt, daß er die Übernahme dieser Abgaben durch die Transportfirma anzeigen müsse, seien unrichtig. Der Soldat sei nach § 1 Abs. 5 Satz 2 der Auslandsumzugskostenverordnung (AUV) in der Fassung vom 28. Februar 1974 (VMBl S. 36) und auf Grund der von ihm bei der Beantragung der Umzugskostenvergütung abgegebenen vorgedruckten Erklärung vom 9. Juli 1974 verpflichtet gewesen, die Übernahme seiner Zolleingangsabgaben in Höhe von 1.584 DM durch die Transportfirma Continental Overseas Company der den Umzug abrechnenden Stelle als gewährten Vermögensvorteil anzuzeigen. Die Umzugskostenvergütung umfasse nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und § 4 des Bundesumzugskostengesetzes (BUKG) vom 13. November 1973 (VMBl S. 356) und § 2 AUV nur die Erstattung der notwendigen Auslagen für das Befördern des Umzugsgutes vom bisherigen zum neuen Dienstort. Umzugs aus lagen würden also in dem Umfang erstattet, in dem sie unvermeidbar und angemessen seien. Der Grundsatz einer sparsamen Haushaltsführung gebiete auch die Inanspruchnahme von Preisnachlässen. Dazu gehörten unter anderem Vermögens vor teile, die dem Umziehenden im Zusammenhang mit dem dienstlich veranlaßten Umzug erwüchsen, weil sie Rabattleistungen der Transportfirma unter Inanspruchnahme der zu Lasten des Bundeshaushalts gehenden in Rechnung gestellten Umzugsauslagen darstellten. Da die eingeräumten Preisnachlässe die erstattungsfähigen notwendigen Auslagen minderten, beeinflußten sie auch die Höhe der zu gewährenden Umzugskostenvergütung. Sie seien also nach § 1 Abs. 5 Satz 2 AUV sowie nach der von jedem Umziehenden bei Beantragung der Gewährung der Umzugskostenvergütung abzugebenden vorgedruckten Erklärung der den Umzug abrechnenden Stelle anzuzeigen.

Preisnachlässe in diesem Sinne lägen auch dann vor, wenn eine Transportfirma Zolleingangsabgaben für den Umziehenden übernehme. Nach § 2 Abs. 6 ADV gehörten zum Umzugsgut bei Auslands Umzügen abweichend von § 4 Abs. 3 BUKG nur solche Lebens- und Genußmittel, die Restbestände der Haushaltsführung sind; Zolleingangsabgaben würden hierfür nicht erstattet. In dieser Bestimmung komme eindeutig zum Ausdruck, daß derartige Abgaben für die Einfuhr von Lebens- und Genußmitteln nicht zu Lasten des Bundeshaushalts gingen, sondern von dem Umziehenden selbst zu tragen seien. Würden dem Umziehenden die Zolleingangsabgaben von der Umzugsfirma erstattet oder nicht in Rechnung gestellt, so erwachse ihm ein vom Verordnungsgeber nicht beabsichtigter Vermögensvorteil. Dieser stelle sich als Preisnachlaß auf die bei der Ermittlung des preisgünstigsten Angebotes festgestellten erstattungsfähigen notwendigen Auslagen für das Befördern des Umzugsgutes dar. Da er die Höhe der Umzugskostenvergütung beeinflusse, sei er der den Umzug abrechnenden Stelle anzuzeigen. Entgegen der Auffassung des Truppendienstgerichts bestehe diese Anzeigepflicht unabhängig davon, ob die Höhe der Umzugskosten in irgendeiner Weise durch die Transportfirma manipuliert worden sei. Die Verpflichtung zur Anzeige gegenüber dem Dienstherrn sei auch dann gegeben, wenn die Umzugsfirma dem Umziehenden den Vermögensvorteil nicht auf Grund einer Manipulation bei der Rechnungstellung, sondern aus dem bei dem Umzug erzielten rechtmäßigen Gewinn oder ihrem sonstigen Vermögen gewähre. Der Umziehende solle durch die Erstattung der Umzugskosten weder einen finanziellen Nachteil erleiden noch aus dem Umzug einen wirtschaftlichen Nutzen ziehen. Letzteres wäre aber bestimmungswidrig der Fall, wenn die Übernahme von Zolleingangsabgaben für eingeführte Alkoholika durch die Transportfirma dem Dienstherrn durch den umziehenden Soldaten nicht angezeigt würde.

Was die subjektive Seite des gegenüber dem Soldaten erhobenen Vorwurfs betreffe, so habe das Gericht zu Unrecht festgestellt, daß er nicht gewußt habe, zur Anzeige des erlangten Vermögensvorteils verpflichtet zu sein. Selbst wenn er sich aber in einem Verbotsirrtum befunden haben sollte, so wäre ihm vorzuwerfen, daß er diesen Irrtum fahrlässig nicht vermieden habe. Es habe von ihm erwartet werden müssen, daß er sich beim Auftauchen leisester Zweifel bei der zuständigen Stelle erkundigte, ob die Übernahme von Zolleingangsabgaben der den Umzug abrechnenden Stelle anzuzeigen sei. Keinesfalls habe er sich mit der Auskunft der Transportfirma begnügen dürfen, die Übernahme von Zolleingangsabgaben sei üblich. Es sei dem Soldaten als Offizier, der der Bundeswehr seit dem Jahre 1959 auf Dienstposten mit erheblicher Verantwortung angehöre, genauso wie jedem anderen Soldaten durchaus zuzumuten, sich anhand des ihm ausgehändigten Merkblattes über die Abfindung bei Auslandsumzügen über seine Verpflichtungen zu unterrichten. Aus der Tatsache, daß das Merkblatt später ergänzt worden sei, dürfe nicht geschlossen werden, daß es zum Zeitpunkt des Umzuges des Soldaten unklar gewesen sei. Ein Merkblatt könne immer nur Hilfe zum Verständnis bestehender Bestimmungen geben; die maßgeblichen Bestimmungen des Umzugskostenrechts, nämlich des Bundesumzugskostengesetzes sowie der hierzu erlassenen Auslandsumzugskostenverordnung seien eindeutig und gäben keinen Anlaß zu Zweifeln.

Mit Schriftsatz vom 21. Juni 1977 hat der Verteidiger des Soldaten auf die Berufung wie folgt erwidert: Es werde bestritten, daß der Soldat auch nur objektiv seine Dienstpflichten verletzt habe. Selbst wenn dies aber bejaht werden sollte, ignoriere die Berufungsbegründung die für den Betroffenen sprechende subjektive Seite. Wenn das erstinstanzliche Verfahren nach zwei Hauptverhandlungstagen und der Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem Freispruch in vollem Umfang geendet habe, dürfte es sich nur schwer nachweisen lassen, daß der Soldat in seinem Verhalten ein Dienstvergehen hätte erkennen können und müssen. Es müsse ferner darauf hingewiesen werden, daß die Bundeswehr trotz der erkannten Fehlverhaltensweisen der Firma Ge. die umziehenden Soldaten nicht etwa vor diesem Unternehmen warne, sondern in dem Organ "Die Bundeswehr", Ausgabe 4/77, eine Werbung der Firma abdrucke, in der es unter anderem heiße:

"Ihr Anruf bringt einen Fachmann ins Haus. I. T. O. B. Ge., Vertragsspediteur des Verteidigungsministerums."

Ein Mißtrauen des Soldaten gegenüber dieser offenbar auch vom Verteidigungsministerium als seriös angesehenen Firma habe daher nicht erwartet werden können.

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Die Berufung ist in vollem Umfang eingelegt; denn sie greift die rechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts an. Der Senat hatte daher, ausgehend von der Anschuldigungsschrift, eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und gegebenenfalls eine angemessene Disziplinarmaßnahme zu finden.

Die Anschuldigungsschrift erwies sich als auslegungsbedürftig. Sie wirft dem Soldaten in dem verfügenden Teil lediglich vor, er habe es trotz Kenntnis eines entsprechenden Gebotes unterlassen, die Übernahme der Zolleingangsabgaben durch die Speditionsfirma in Höhe von 1.584 DM bei der Abrechnung des Umzuges anzugeben. Diese Anschuldigung bedeutet wörtlich zunächst nur, daß dem Soldaten ein vorsätzlicher Verstoß gegen eine Meldepflicht vorgeworfen werde. Aus dem Ermittlungsbericht in der Anschuldigungsschrift ergibt sich jedoch, daß dem Soldaten darüber hinaus auch fahrlässiges Begehen dieses Pflichtverstoßes vorgeworfen und ihm außerdem zur Last gelegt werden soll, er habe durch die Unterlassung der Angabe den Bund geschädigt; denn dadurch sei die abrechnende Wehrbereichsverwaltung nicht in der Lage gewesen, die Umzugskostenvergütung um den Betrag der von der Speditionsfirma übernommenen Zolleingangsabgaben zu kürzen.

3.

Die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts erwies sich als unbegründet.

Der Senat hat auf Grund der Einlassung des Soldaten sowie verlesener Urkunden den nachstehenden Sachverhalt festgestellt und rechtlich wie folgt gewürdigt:

Der Soldat befand sich seit August 1972 als Flugabwehrraketen-Stabsoffizier und Kommandeur der Lehrgruppe A in F. Texas, wurde jedoch auf seinen Antrag durch Versetzungsverfügung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 30. Juli 1974 mit der Zusage der Umzugskostenvergütung aus dienstlichen Gründen zum Kommando der ... Luftwaffendivision in B. versetzt. Nachdem dem Soldaten die Versetzung am 3. Juli 1974 eröffnet worden war, ließ er am 8. Juli 1974 sein Umzugs gut durch einen Vertreter der Speditionsfirma Continental Overseas Company aus El Paso/Texas und einige Zeit später durch einen Vertreter der Umzugsfirma A. aus Evansville/Indiana besichtigen und sich Angebote machen. Das weitaus günstigere Angebot kam von der Firma Continental Overseas Company. Diese Firma wird in El Paso von einem Herrn Dieter Ge. repräsentiert, dessen Vater Inhaber der Firma Ge., Güter- und Möbeltransport GmbH, B., ist, die die Transportabwicklung bei solchen Umzügen in Deutschland vornimmt. Bei der Besichtigung des Umzugsgutes durch Dieter Ge. am 8. Juli 1974 erwähnte dieser im Hinblick auf die umfangreichen Alkoholbestände, die der Soldat seit längerer Zeit wegen seiner Repräsentationspflichten in seinem Haushalt hatte, daß die Transportfirma die dafür anfallenden Zolleingangsabgaben in Deutschland aus Kulanzgründen bezahlen würde. Bei diesem Gespräch ließ sich der Soldat versichern, daß bei dem Umzug keine zollpflichtigen Waren geschmuggelt würden und die Kulanzzahlung nicht zu einer Mehrbelastung des Bundes führe. Der Aquisiteur gab diese Zusicherung und fügte hinzu, daß dies ohnehin nicht möglich sei, da der Umzug nach Gewicht berechnet, das Umzugsgut von einem vereidigten Wieger gewogen und dieses Gewicht zur Grundlage der Abrechnung gemacht würde. Daraus sei zu entnehmen, daß die Übernahme der Zolleingangsabgaben reicht auf den Bund überbürdet würde; im übrigen sei die Übernahme dieser Abgaben aus Kulanzgründen üblich. Diese Abrede wurde von der Speditionsfirma mit Schreiben von 9. Juli 1974 an den Soldaten bestätigt, die versteuerbaren Waren (Tabak, Kaffee, Tee und Alkoholika) aufgelistet und dann auch in Höhe von 1.584 DM verzollt. Der Soldat erfuhr von der Höhe der Zolleingangsabgaben, wie ihm nicht widerlegt werden kann, erst durch die Ermittlungen im Rahmen dieses Verfahrens. Er rechnete nach vollzogenem Umzug gegenüber dem Bundeswehrverwaltungsamt den Umzug unter Verwendung der ihm von der Firma Continental Overseas Company überlassenen Rechnungen ab. Dabei legte er alle Rechnungen vor, die erstattungsfähige Umzugskosten enthielten, machte jedoch keine Angabe darüber, daß die Zolleingangsabgaben von der Speditionsfirma übernommen worden waren. Nachdem der Wehrbereichsverwaltung IV bekanntgeworden war, daß die Speditionsfirma die Abgaben für den Soldaten übernommen hatte, verlangte sie von diesem den Betrag von 1.584 DM zurück. Der Soldat kam dieser Forderung nach.

Der Meinung des Truppendienstgerichts, der Soldat sei schon objektiv nicht verpflichtet gewesen, die Übernahme der Zolleingangsabgaben durch die Speditionsfirma bei der Abrechnung der Umzugskosten anzugeben, vermochte der Senat nicht zu folgen. Gemäß § 4 Abs. 1 BUKG erhält der Umziehende nur die notwendigen Beförderungsauslagen erstattet, so daß jeder Preisnachlaß, den die Speditionsfirma dem Umziehenden gewährt, seine notwendigen Auslagen und damit den Erstattungsbetrag mindert Bei der Übernahme der nach § 2 Abs. 6 AUV nicht erstattungsfähigen Zolleingangsabgaben durch die Speditionsfirma handelt es sich um einen verdeckten Preisnachlaß. Es kann bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise keinen Unterschied bedeuten, ob die Speditionsfirma einen Barnachlaß gewährt, ob sie Sachgüter schenkt oder - wie hier - die Erfüllung einer gegen den Umziehenden bestehenden Forderung übernimmt. In allen Fällen muß der "Preisnachlaß" der den Umzug abrechnenden Stelle angegeben werden, damit die Umzugskostenvergütung um diesen Betrag gemindert werden kann. Diese Verpflichtung ergibt sich aus § 1 Abs. 5 Satz 2 AUV. Danach hat der Umziehende "jede Änderung, die die Höhe der Umzugskostenvergütung beeinflußt, ... unverzüglich anzuzeigen". Diese Vorschrift, deren Kenntnis der Soldat in seinem Antrag auf Gewährung von Umzugskostenvergütung vom 9. Juli 1974 ausdrücklich bestätigt hat, bedeutet, daß er verpflichtet war, alle Umstände, die Einfluß auf die Endsumme des Erstattungsbetrags haben konnten, anzugeben. Da er dies nicht getan hat, verstieß er objektiv gegen die Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) und mit der dadurch eintretenden Schädigung des Bundes gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG).

Der Soldat hat jedoch nicht schuldhaft gehandelt. Ein vorsätzliches Handeln scheidet aus. Der Soldat hat sich die Vereinbarung mit der Speditionsfirma schriftlich bestätigen lassen und darauf gedrungen, daß dem Bund kein Schaden entstehen dürfe. Schon dies spricht dafür, daß er sein Vorgehen für rechtmäßig hielt. Wer beabsichtigt, seinen Dienstherrn zu schädigen, pflegt das nicht schriftlich niederzulegen. Dabei war auch die Persönlichkeit des Soldaten zu berücksichtigen, der in den Beurteilungen als besonders korrekter Mensch geschildert wird. Die Absicht einer vorsätzlichen Schädigung seines Dienstherrn würde sich mit diesem Persönlichkeitsbild nicht in Einklang bringen lassen. Schließlich hatte der Soldat Grund zu der Annahme, daß er kurz vor seiner Beförderung zum Brigadegeneral stünde. Daß er diese Beförderungschance wegen eines im Verhältnis dazu geringen Betrages aufs Spiel gesetzt hätte, kann ebenfalls nicht angenommen werden.

Der Soldat hat aber auch nicht fahrlässig gehandelt. Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen sind keineswegs eindeutig. So enthält § 1 Abs. 5 AUV in seinem Satz 1 das Gebot, dem Antrag auf Umzugskostenvergütung die maßgeblichen Berechnungsgrundlagen beizufügen. Bei dem Begriff "Berechnungsgrundlagen" drängen sich naturgemäß die unmittelbar mit dem Umzug zusammenhängenden Gegebenheiten wie Möbelwagenmeter, Packerstunden, Kistenmiete usw. auf. Wenn dann in Satz 2 a.a.O. die Verpflichtung zur Anzeige jeder "Änderung" ausgesprochen wird, dann liegt es nahe, an Änderungen der genannten Positionen zu denken, etwa an Änderungen des Umfangs des Umzugsgutes, nicht aber an ferner liegende Dinge wie Zollabgaben. Daß die genannte Bestimmung auch einer anderen als der vom Senat vorgenommenen Auslegung zugänglich ist, ergibt sich aus dem Urteil des Truppendienstgerichts. Es ist ständige Rechtsprechung in Amtshaftungsprozessen, daß einem Beamten keine Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann, wenn ein Kollegialgericht sein Handeln für rechtmäßig erklärt hat, auch wenn die obere Instanz dieser Auffassung nicht folgt. Wenn diese Rechtsprechung auch für Kollegialgerichte mit drei Berufsrichtern entwickelt worden ist, also auf das Truppendienstgericht, das mit einem Berufsrichter und zwei ehrenamtlichen Richtern besetzt ist, nicht unmittelbar übertragen werden kann, so meinte der Senat doch, daß es angesichts der Entscheidung der Truppendienstkammer eine Überspannung der an den Soldaten zu stellenden Anforderungen wäre, wenn man ihm vorwerfen würde, er habe die Rechtslage schuldhaft verkannt. Denn die Auffassung der Kammer ist keinesfalls abwegig, und aus dem Urteil läßt sich auch nichts dafür entnehmen, daß der Vorsitzende durch die ehrenamtlichen Richter etwa überstimmt worden wäre. Daß die genannte Bestimmung der AUV in der Tat zu Zweifeln Anlaß geben kann, ergibt sich auch daraus, daß sich der BMVg genötigt sah, später in einer "Beilage Nr. 2 zum Merkblatt über Auslandsumzüge" im einzelnen die nach seiner Auffassung angabepflichtigen Vorgänge zu benennen.

Schließlich konnte dem Soldaten auch nicht widerlegt werden, daß er die Übernahme der Zolleingangsabgaben durch die Speditionsfirma schon deshalb für rechtmäßig gehalten habe, weil dies ständige Übung an der Schule gewesen sei und alle Vorgesetzten davon gewußt hätten, ohne jemals etwas dagegen zu unternehmen.

4.

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 131 Abs. 1, die dem Soldaten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 132 Abs. 3 WDO dem Bund aufzuerlegen.