Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.1973, Az.: BVerwG VIII C 59.73

I.

Der am 4. Juni 1953 geborene Kläger ist in S. Kreis W. wohnhaft. Er arbeitet als Fleischer in St. Am 22. Juni 1972 wurde er als tauglich gemustert. Gleichzeitig lehnte der Musterungsausschuß seinen Zurückstellungsantrag ab, den der Vater des Klägers für diesen gestellt hatte. Der Antrag war damit begründet worden, daß sein Vater schwerkriegsbeschädigt und zu 100 % erwerbsunfähig sei, daß die Mutter herzkrank und daß seine Schwester erst acht Jahre alt sei; der Kläger müsse daher seinem Vater bei der Bewirtschaftung der Gartengrundstücke und bei der Erledigung der anfallenden Arbeiten in Haus und Garten helfen.

Der ablehnende Bescheid der Musterungskanmer wurde damit begründet, daß eine besondere Härte für den Kläger nicht vorliege; er werde ortsnah einberufen, so daß die gleichen Verhältnisse, wie sie infolge des Berufes bestünden, aufrechterhalten blieben.

Gegen diesen Bescheid legte der Vater namens des Klägers Widerspruch ein. Die Musterungskammer wies ihn zurück. Für den Vater sei ein besonderer Notstand nicht zu erwarten. In dem Widerspruchsbescheid heißt es dann noch, die Musterungskammer empfehle deshalb, den Wehrpflichtigen heimatnah und, wenn die Möglichkeit bestehe, wohnortnah einzuberufen.

Der Kläger hat Klage erhoben. Er ist alsdann durch Einberufungsbescheid vom 30. August 1973 auf den 1. Oktober 1973 zum Grundwehrdienst einberufen worden. Gegen diesen Bescheid hat er Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen, die im Widerspruchsbescheid der Musterungskammer ausgesprochene bloße Empfehlung, ihn heimatnah einzuberufen, sei eine unzulässige Rücknahme der im Musterungsbescheid enthaltenen Zusicherung, ihn wohnortnah einzuberufen. Außerdem habe die Beklagte zu Unrecht den Zurückstellungsantrag abgelehnt. Sein Vater sei auf ihn dringend angewiesen.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Diese sei hinsichtlich des Hauptantrages unzulässig. Es fehle insoweit an einem Rechtsschutzbedürfnis. In dem Musterungsbescheid stelle der Ausspruch über eine ortsnahe Einberufung lediglich einen Hinweis oder eine Empfehlung an das Kreiswehrersatzamt dar. Daher sei dem entsprechenden Ausspruch im Widerspruchsbescheid keine Verschlechterung zu entnehmen. Der Hilfsantrag des Klägers sei hingegen unbegründet, denn ein besonderer Notstand sei nach der Lage der Dinge für den Vater des Klägers nicht zu erwarten.

Das Verwaltungsgericht hat gegen sein Urteil die Revision nicht zugelassen. Der Kläger hat ohne Zulassung Revision eingelegt. Er stellt die Anträge,

Zur Begründung seiner Revision führt der Kläger aus, daß der Bescheid der Musterungskammer hinsichtlich des Einberufungsortes eine für ihn vorteilhafte Entscheidung des Musterungsausschusses beseitigt habe. Da der Bescheid der Musterungskammer allein auf seinen, des Klägers, Widerspruch hin ergangen sei, habe er seine Rechtslage nicht verschlechtern dürfen. Das ergebe sich aus dem Verbot der reformatio in peius. Dieses gelte auch für das Verwaltungsverfahren.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Das Verwaltungsgericht hat gegen das angefochtene Urteil die Revision nicht zugelassen. Der Kläger hat sie ohne Zulassung eingelegt. Sie ist daher gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -, jetzt geltend in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277), nur zulässig, wenn wesentliche Mängel des Verfahrens gerügt werden. Aus diesem Grunde ist das zweite Hilfsbegehren des Klägers unzulässig, das dahin lautet, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und der beiden Bescheide der Wehrbehörde die Beklagte zu verpflichten, ihn, den Kläger, vom Wehrdienst zurückzustellen. Denn der Kläger hat bei dem Verwaltungsgericht sein Zurückstellungsbegehren auf § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b WPflG gestützt, das Verwaltungsgericht hat jedoch das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift aus materiellrechtlichen Gründen verneint. Hierzu hat der Kläger in seiner Revisionsbegründung keine verfahrensrechtlichen Rügen erhoben. Auch die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO liegen nicht vor (vgl. § 137 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Insoweit war die Revision daher zu verwerfen.

Auch der erste Hilfsantrag des Klägers ist unzulässig. Er lautet dahin, unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, daß die Entscheidung des Musterungsausschusses, er, der Kläger, dürfe nur ortsnah einberufen werden, rechtsverbindlich sei. Ein solches Feststellungsbegehren hat der Kläger jedoch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht noch nicht verfolgt. Auch insoweit ergab sich daher eine Verwerfung der Revision.

Hinsichtlich des Hauptantrages hingegen ist die Revision zulässig. Der Kläger hat zu diesem Sachverhalt eine Verfahrensrüge erhoben. Er hat geltend gemacht, das angefochtene Urteil sei rechtsfehlerhaft, weil die Klage teilweise als unzulässig abgewiesen worden sei; es habe jedoch durch Sachurteil entschieden werden müssen. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts (BVerwGE 30, 111) betrifft die Rüge, das Gericht habe fehlerhaft nicht durch Sachurteil, sondern durch Prozeßurteil entschieden, einen Mangel des Verfahrens.

Die Revision ist jedoch hinsichtlich des Hauptantrages unbegründet. Denn das Verwaltungsgericht hat mit Recht dem Antrage des Klägers nicht stattgegeben, den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer aufzuheben, soweit die Einschränkung des Musterungsbescheides, er, der Kläger, dürfe nur ortsnah einberufen werden, aufgehoben werde.

Zu Unrecht meint der Kläger, der Widerspruchsbescheid enthalte eine unzulässige Verschlechterung einer Rechtsposition, die er, der Kläger, durch den Musterungsbescheid erlangt habe. Denn er hat entgegen seiner Ansicht durch den Musterungsbescheid keinen Anspruch darauf erlangt, nur ortsnah einberufen zu werden.

Mit dem Bescheid des Musterungsausschusses hat der Kläger den Tauglichkeitsgrad "tauglich" erhalten und ist sein Zurückstellungsantrag abgelehnt worden, weil seine Heranziehung zum Wehrdienst für ihn trotz der von ihm vorgetragenen wirtschaftlichen Gründe und der Erwerbsunfähigkeit seines Vaters keine besondere Härte bedeute. Weiter heißt es hierzu in dem Bescheid: "Sie werden ortsnah einberufen, so daß die gleichen Verhältnisse, wie sie infolge Ihres Berufes z.Zt. bestehen, aufrecht erhalten bleiben." Dem Kläger ist jedoch nicht darin beizupflichten, daß in diesem letzten Satz eine verbindliche Regelung zu sehen gewesen sei in dem Sinne, daß seine Einberufung nur "ortsnah" habe erfolgen dürfen. Der erkennende Senat vermag in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht dieser Auslegung nicht zu folgen. Entscheidungen, die den Einberufungsort betreffen, sind den Musterungsbehörden in den ihre Zuständigkeit regelnden §§ 16 Abs. 2, 18 Abs. 1 WPflG nicht übertragen. Ob derartige Entscheidungen in Einzelfällen gleichwohl aus Gründen allgemeiner Art die Kreiswehrersatzämter binden können, bedarf hier nicht der Erörterung. Denn die Fassung des Musterungsbescheides rechtfertigt nicht den Schluß, daß der Musterungsausschuß die Befugnis des Kreiswehrersatzamtes hat einschränken wollen, den Einberufungsort für den Kläger unter Berücksichtigung der gegebenen Möglichkeiten und der Bedürfnisse der Truppe nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu bestimmen. Hierzu wäre insbesondere auch der Begriff "ortsnah" erkennbar ungeeignet gewesen; er ist nicht eindeutig genug, um zu verhindern, daß sich bei der Einberufung Unklarheiten und Meinungsverschiedenheiten ergeben können.

Die Wendung über die ortsnahe Einberufung hat in dem den Kläger betreffenden Musterungsbescheid bei zwangloser Betrachtung nur die Bedeutung, daß der Musterungsausschuß in Kenntnis der ständigen Praxis des Kreiswehrersatzamtes dem Kläger die beruhigende Erläuterung hat geben wollen, daß bei der Einberufung den Schwierigkeiten der vom Kläger vorgetragenen Art üblicherweise dadurch Rechnung getragen wird, daß die Einberufung nach einem dem Wohnort des Wehrpflichtigen nahe gelegenen Standort erfolgt.

Hat demnach der Musterungsausschuß in dem Musterungsbescheid hinsichtlich des Einberufungsortes keine das Kreiswehrersatzamt im Einberufungsverfahren bindende Regelung getroffen, so bedeutet es für den Kläger keine Schlechterstellung und kann es ihn nicht aus diesem Gesichtspunkt in seinen Rechten beeinträchtigen, wenn es in dem Widerspruchsbescheid der Musterungskammer nach Erörterung der vom Kläger vorgetragenen Umstände und nach Verneinung des Vorliegens einer besonderen Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b WPflG abschließend heißt: "Die Musterungskammer empfiehlt deshalb, den Wehrpflichtigen heimatnah und, wenn die Möglichkeit hierzu besteht, wohnortnah einzuberufen."

Hiernach ging die Klage in ihrem Hauptantrage, der darauf gerichtet war, den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer aufzuheben, soweit die Einschränkung im Musterungsbescheid, er, der Kläger, dürfe nur ortsnah einberufen werden, aufgehoben werde, ins Leere: es fehlte ihr an einem rechtserheblichen Anfechtungsgegenstande. Sie war, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, aus diesem Grunde unzulässig. Daher war die Revision in ihrem Hauptantrage, der sich gegen die diesbezügliche Entscheidung des Verwaltungsgerichts richtet, als unbegründet zurückzuweisen. Auf die Frage, ob und gegebenenfalls wann die Behörde den Wehrpflichtigen in einem allein von ihm herbeigeführten Widerspruchsbescheid rechtlich schlechter stellen darf als im Erstbescheid, konnte es demnach nicht ankommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.