Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.11.1973, Az.: BVerwG VIII C 166.71

I.

Der am 16. April 1952 geborene Kläger erstrebt die Zurückstellung vom Wehrdienst bis zum Abschluß seiner Ausbildung als medizinisch-technischer Assistent. Er erwarb im Sommer 1969 die mittlere Reife und begann, da die vorgesehene Ausbildung als medizinisch-technischer Assistent die Vollendung des 18. Lebensjahres voraussetzte, zur Überbrückung eine kaufmännische Lehre, die er Ende Juli 1971 abschloß. Anfang April 1971 erlangte er die Zulassung bei der Staatlichen Lehranstalt für medizinisch-technische Assistentinnen in Würzburg für dem am 1. November 1971 beginnenden Ausbildungslehrgang und vereinbarte für die Zeit vom 1. August bis 31. Oktober 1971 eine vorbereitende praktische Krankenhaustätigkeit. Im Hinblick darauf kündigte er seiner Lehrfirma.

Am 15. Juni 1971 wurde der Kläger als tauglich gemustert und steht seither für den Grundwehrdienst zur Verfügung. Er beantragte am 24. Juni 1971 seine Zurückstellung vom Wehrdienst bis zum Abschluß seiner Ausbildung als medizinisch-technischer Assistent.

Das Kreiswehrersatzamt lehnte den Antrag mit Bescheid vom 1. Juli 1971 ab, weil der Kläger mit der Ausbildung zum medizinisch-technischen Assistenten einen neuen, selbständigen Ausbildungsabschnitt beginnen wolle, der zum nächstmöglichen Einberufungstermin am 1. Oktober 1971 noch nicht weitgehend gefördert sein werde. Am 27. Juli 1971 wurde der Kläger zum 4. Oktober 1971 zum Wehrdienst einberufen. Seine Widersprüche gegen beide Bescheide blieben erfolglos.

Mit seiner Klage auf Aufhebung der angefochtenen Bescheide und Verpflichtung der Beklagten, ihn bis zum Abschluß seiner Ausbildung als medizinisch-technischer Assistent zurückzustellen, hat der Kläger geltend gemacht, die Versagung der Zurückstellung bedeutete für ihn eine erhebliche Härte. Er habe unter 120 Bewerbern einen der 30 Ausbildungsplätze an der Lehranstalt erhalten und könne seine Ausbildung nach 21/2 Jahren abschließen, wenn ihm die Zurückstellung gewährt werde. Andernfalls werde er von der Änderung der Ausbildungsordnung für medizinisch-technische Assistenten betroffen, die eine Verlängerung der Ausbildungszeit und eine Aufspaltung des Berufs in medizinisch-technische Laboratoriumsassistenten und medizinisch-technische Radiologieassistenten vorsehe. Zusätzlich verliere er - ohne sichere Anwartschaft auf einen der seltenen Ausbildungsplätze - sieben Monate, weil der Beginn der Ausbildungslehrgänge für medizinisch-technische Assistenten jeweils der 1. November eines Jahres sei. Seine Eltern seien nicht in der Lage, die verlängerte Ausbildung zu finanzieren.

Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, den Kläger bis zum Abschluß seiner Ausbildung als medizinisch-technischer Assistent, längstens bis zum 31. Dezember 1973, vom Wehrdienst zurückzustellen. Es hat im wesentlichen ausgeführt: Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage sei die Sach- und Rechtslage zum vorgesehenen Gestellungszeitpunkt, so daß das Gesetz über technische Assistenten in der Medizin vom 8. September 1971 (BGBl. I S. 1515) zu beachten sei. Zwar sei die erst am 1. November 1971 beginnende Ausbildung des Klägers zu diesem Zeitpunkt weder weitgehend gefördert noch gewährleiste das Wehrpflichtgesetz dem Wehrpflichtigen, seine gesamte berufliche Aus- bzw. Weiterbildung vor der Einberufung abschließen zu können. Die Versagung der Zurückstellung bedeute für den Kläger jedoch eine besondere Härte gemäß § 12 Abs. 4 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -. Nach Beendigung des vorgesehenen Wehrdienstes am 31. März 1973 habe er sieben Monate zu überbrücken, ehe ein neuer Lehrgang für medizinischtechnische Assistenten am 1. November 1973 beginne. Für diese Zeit müsse er sich einen neuen Arbeitsplatz suchen, da er sein Arbeitsverhältnis als Bürokaufmann schon vor der Musterung im Hinblick auf die geplante weitere Ausbildung gekündigt habe. Ob er ohne Verzug einen neuen Ausbildungsplatz bei einer Lehranstalt für medizinisch-technische Assistenten erhalten werde, sei bei der nur begrenzten Zahl der Studienplätze nicht sicher. Das für den am 1. November 1971 beginnenden Lehrgang noch maßgebliche Gesetz über die Ausübung des Berufs der medizinischtechnischen Assistentin vom 21. Dezember 1958 (BGBl. I S. 981) sehe einen Ausbildungslehrgang von zwei Jahren und nach der Prüfung eine praktische Tätigkeit von mindestens sechs Monaten vor. Diese Ausbildung berechtige, als Laboratoriums- und als Radiologieassistent zu arbeiten. Werde die Ausbildung erst nach Inkrafttreten des Gesetzes vom 8. September 1971 begonnen, so seien zur Erreichung desselben Ausbildungszieles zwei Prüfungen abzulegen bei einer Verlängerung der Ausbildungszeit auf drei Jahre. Eine nur kurzfristige Zurückstellung, die dem Kläger die Möglichkeit geben würde, mit der Ausbildung unter der Geltung des alten Rechts zu beginnen und dadurch einen Anspruch auf Fortsetzung der Ausbildung auf dieser Grundlage zu erwerben, schaffe keine Abhilfe, da nicht feststehe, ob nach Beendigung des Wehrdienstes noch Lehrgänge der alten Art durchgeführt würden. Der Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit habe nur die Auskunft erteilt, daß dies "zu hoffen" sei. Härte-bzw. Übergangsregelungen lägen nicht vor. Eine besondere Härte sei die Versagung der Zurückstellung für den Kläger auch unter finanziellen Gesichtspunkten. Ausbildungsförderung könne nur für die sogenannte erste berufsqualifizierende Ausbildung beansprucht werden, und die von den Eltern des Klägers zur Finanzierung der Ausbildung zurückgelegte Summe von 2.880 DM reiche bei einer Kursusgebühr von 120 DM monatlich nicht einmal aus, die Gebühren für einen dreijährigen Lehrgang zu zahlen.

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie rügt die Verletzung des § 12 Abs. 4 WPflG. Eine zwar längere, aber zugleich qualifiziertere Ausbildung bedeute keine besondere Härte. Der Zeitverlust von sieben Monaten zwischen dem Ende des Wehrdienstes und dem Beginn des nächsten Ausbildungslehrgangs halte sich im Rahmen des Zeitverlustes, der einem Wehrpflichtigen üblicherweise zugemutet werde.

Der Kläger beantragt,

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und bestreitet, daß die Ausbildung nach dem neuen Gesetz eine qualifiziertere sei.

II.

Die Revision ist nur teilweise begründet.

Dem Urteil des Verwaltungsgerichts ist nur insoweit nicht zu folgen, als darin statt eines Bescheidungsausspruchs die Beklagte verpflichtet worden ist, den Kläger bis zum Abschluß seiner Ausbildung als medizinisch-technischer Assistent zurückzustellen. Dieser Verpflichtungsausspruch ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht unzutreffend. Auch wenn ein Zurückstellungsgrund besteht, räumt § 11 Abs. 4 WPflG der Behörde noch einen gewissen Entscheidungsspielraum ein, der dem Gericht grundsätzlich nur ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO gestattet (Urteile vom 31. Januar 1973 - BVerwG VIII C 116.71 und BVerwG VIII C 117.71 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 69]; vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 108.71 -).

Im übrigen hat das Verwaltungsgericht einen Zurückstellungsgrund für den Kläger zutreffend bejaht. Es ist auch mit Recht davon ausgegangen, daß die angefochtenen Bescheide als rechtswidrig aufzuheben sind, wenn der Zurückstellungsantrag zu Unrecht abgelehnt worden ist und wenn im Gestellungszeitpunkt Zurückstellungsgründe im Sinne von § 12 Abs. 4 WPflG vorlagen (vgl. Urteil vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 108.71 -).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bezüglich des Bescheides über den Zurückstellungsantrag des Klägers und des Einberufungsbescheides ist wegen der statusrechtlichen Wirkung des Einberufungsbescheides der Gestellungszeitpunkt, hier der 4. Oktober 1971 (BVerwGE 37, 151 [153 f.]; Urteil vom 31. Januar 1973 - BVerwG VIII C 117.71 - [insoweit in Buchholz a.a.O. Nr. 69 nicht abgedruckt]). Der Entscheidung ist daher das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) zugrunde zu legen.

Danach kann der Kläger, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, zwar keinen Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG wegen weitgehender Förderung eines Ausbildungsabschnitt es zum Zeitpunkt der Einberufung geltend machen. Am vorgesehenen Gestellungstag befand sich der Kläger nicht in der Ausbildung, sondern leistete eine dreimonatige pflegerische Tätigkeit in einem Krankenhaus ab, die damals als Vorbildungsvoraussetzung für die im November 1971 beginnende medizinischtechnische Ausbildung angesehen wurde. Zwischen der Ende Juli 1971 abgeschlossenen Ausbildung des Klägers als Bürokaufmann und der Ausbildung als medizinisch-technischer Assistent besteht kein rechtlicher Zusammenhang; beides sind selbständige Ausbildungsabschnitte.

Neben den in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 WPflG besonders hervorgehobenen Tatbeständen ist jedoch die Anerkennung anderer persönlicher Gründe als Zuruckstellungsgründe nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG nicht ausgeschlossen, wenn ihre Nichtberücksichtigung zu einer besonderen Härte der Einberufung führen würde (BVerwGE 34, 188 [189] mit weiteren Nachweisen). Das Vorliegen solcher Gründe ist unter Berücksichtigung der besonderen Sachgestaltung des zu entscheidenden Rechtsstreits mit dem Verwaltungsgericht zu bejahen.

Die Einberufung des Klägers zum 4. Oktober 1971 ist für ihn mit zahlreichen Nachteilen verbunden. Um die Erlaubnis zu erlangen, als Radiologie- und Laboratoriumsassistent tätig zu sein, müßte er statt eines Lehrgangs von zwei Jahren mit einer Abschlußprüfung und einem anschließenden sechsmonatigen Praktikum einen Lehrgang von drei Jahren mit zwei Abschlußprüfungen in Kauf nehmen und zusätzlich einen von der Wehrdienstzeit unabhängigen Zeitverlust von sieben Monaten zwischen dem Ende der damals vorgeschriebenen Wehrdienstzeit von 18 Monaten am 31. März 1973 und dem Beginn des nächstmöglichen Ausbildungslehrganges am 1. November 1973.

Zwar könnte in der Änderung der Ausbildungsbestimmungen durch das am 1. Juli 1972 in Kraft getretene Gesetz über technische Assistenten in der Medizin vom 8. September 1971 (BGBl. I S. 1515) für sich allein keine besondere Härte gesehen werden. Insoweit wäre von den Rechtsgrundsätzen auszugehen, die der Senat im Zusammenhang mit der Umwandlung des Ingenieurfachschulstudiums in ein Fachhochschulstudium entwickelt und inzwischen wiederholt bestätigt hat (Urteile vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 88.70 und BVerwG VIII C 72.70 - [Buchholz a.a.O. Nr. 58]; vom 31. Januar 1973 - BVerwG VIII C 116.71 und BVerwG VIII C 117.71 - [insoweit in Buchholz a.a.O. Nr. 69 nicht abgedruckt]; vom 28. Februar 1973 - BVerwG VIII C 49.72 - [insoweit in NJW 1973, 1206 nicht abgedruckt]; vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 108.71 -). Danach begründet die Umstellung einer Ausbildung, mit der erhöhte Leistungsanforderungen verbunden sind, keinen Zurückstellungsgrund im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, wenn die Zulassungsvoraussetzungen für das Studium unverändert bleiben und trotz der gesteigerten Leistungsanforderungen alle zum Studium Zugelassenen generell die Möglichkeit haben, das Studium mit ihren geistigen Kräften und ihrer Vorbildung sinnvoll durchzuführen. Auch die Verlängerung eines Studiums infolge der Änderung einer Ausbildungsordnung um zwei Semester ist keine besondere Härte, sondern zumutbar, wenn sie durch die verbesserte Qualität des Studiums ausgeglichen wird, das in seiner früheren Ausgestaltung nicht mehr als zeitgerecht und den Bedürfnissen der späteren beruflichen Praxis nicht mehr voll genügend angesehen werden kann, sowie durch die bessere Qualifikation, die bei Abschluß dieses Studiums erlangt werden kann (BVerwGE 41, 160; Urteile vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 31.71 -; vom 31. Januar 1973 - BVerwG VIII C 117.71 -; vom 14. Februar 1973 - BVerwG VIII C 17.72 und BVerwG VIII C 99.70 -; vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 108.71). Anpassung der als unzureichend empfundenen bisherigen Ausbildung an die Anforderungen der Praxis und bessere Qualifikation der medizinisch-technischen Assistenten ist der Sinn der Ausbildungsänderung in dem Gesetz für technische Assistenten der Medizin vom 8. September 1971. Entgegen der Ansicht des Klägers ist nach der Lebenserfahrung auch davon auszugehen, daß ein auf die neue Weise ausgebildeter medizinisch-technischer Assistent bei Abschluß der Ausbildung über mehr und speziellere Fachkenntnisse in einem oder beiden der möglichen Berufszweige, Laboratoriums- und Radiologieassistent, verfügt, als ein auf die bisherige Weise ausgebildeter Assistent zum gleichen Zeitpunkt. Veränderte Zulassungsvoraussetzungen hat das neue Gesetz nicht gebracht. Eventuelle Schwierigkeiten des Klägers, nach Beendigung des Wehrdienstes erneut einen Ausbildungsplatz zu erhalten, sind mangels entsprechender Feststellungen in dem angefochtenen Urteil nicht genügend wahrscheinlich. Als Zurückstellungsgrund ist nur ein Nachteil geeignet, dessen späteres Eintreten so hinreichend sicher ist, daß von ihm als rechtserheblichem Umstand ausgegangen werden kann; ein nur möglicher Nachteil genügt nicht als Entscheidungsgrundlage (Urteile vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 88.70 und BVerwG VIII C 72.70 - [a.a.O.]).

Diese Beurteilung besagt jedoch nicht, daß in den genannten Umständen keinerlei Härte für den Kläger enthalten ist. Sie erlangen für sich genommen nur nicht die Bedeutung einer besonderen Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, können aber bei der Beurteilung anderer Härtefälle ins Gewicht fallen. Dies ist hier in bezug auf den zusätzlichen Zeitverlust von sieben Monaten zwischen der vorgesehenen Wehrdienstzeit und dem nächst möglichen Beginn eines Ausbildungslehrganges der Fall.

Für Zeitverluste dieser Art hat der Senat grundsätzlich entschieden, daß sie eine die Zurückstellung rechtfertigende besondere Härte enthalten können (BVerwGE 34, 188). Doch mutet das Wehrpflichtgesetz den Wehrpflichtigen einen gewissen Zeitverlust in der Ausbildung durch mangelnde Übereinstimmung zwischen der Beendigung der Ausbildung und dem nächstmöglichen Zeitpunkt zur Fortsetzung der Ausbildung zu, und zwar im öffentlichen Interesse daran, dem Wehrpflichtigen für die erforderliche Sicherung der Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr möglichst frühzeitig die militärische Ausbildung zu verschaffen. Auf dieser Grundlage ist bisher ein Zeitverlust von fünf Monaten nicht als besondere Härte betrachtet worden (BVerwGE 34, 188 [192]), im Gegensatz zu einem Zeitverlust vom Beginn eines Jahres bis zum Beginn eines Wintersemesters (Urteil vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 108.71 -). Ein Zeitverlust von sechs Monaten ist nur im Zusammenhang mit einer vierjährigen Ausbildungszeit als mögliche besondere Härte bezeichnet worden (Urteil vom 2. März 1972 - BVerwG VIII C 173.69 -). Über einen Zeitverlust von sieben Monaten bei einer Ausbildungsdauer von längstens drei Jahren hat der Senat noch nicht entschieden.

Ob eine solche Zeitspanne für sich allein genommen als besondere Härte zu werten wäre, kann offenbleiben. Jedenfalls liegt sie an der Grenze zwischen einer rechtlich beachtlichen besonderen Härte und einem Härtefaktor unterhalb dieser Schwelle. Eine besondere Härte läßt sich auch nicht eindeutig mit der Erwägung verneinen, daß eine Zweitausbildung im üblichen Sinne in Frage steht. Hat ein Wehrpflichtiger bereits eine abgeschlossene Berufsausbildung und will er eine andere, neue Berufsausbildung beginnen, so wird ihm grundsätzlich ein größerer Zeitverlust zwischen dem Ende des Wehrdienstes und dem nächstmöglichen Beginn der angestrebten Zweitausbildung zuzumuten sein. Obwohl der Kläger mit dem Abschluß der kaufmännischen Lehre bereits eine Berufsausbildung erlangt hat, liegt sein Fall jedoch besonders. Er hat diese Ausbildung von Anfang an nicht mit dem Ziel betrieben, damit den von ihm angestrebten Beruf zu erlernen, sondern darin nur eine sinnvolle Ausgestaltung der Zeit gesehen, in der es ihm noch nicht möglich war, seine eigentliche Berufsausbildung zu beginnen. Die kaufmännische Lehre war für ihn nur eine Vorbildung, die ihn für seinen späteren Beruf als medinisch-technischer Assistent besonders qualifizieren soll. Im Grenzbereich der Umstände, die nur eine Härte beinhalten, und solchen, die bereits eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 WPflG darstellen, erlangen zusätzliche Härtefaktoren ihr besonderes Gewicht. Dieses Gewicht wird um so stärker, je geringer der Abstand zwischen Härte und besonderer Härte für den einzelnen als Zurückstellungsgrund geltend gemachten Faktor wird. Das bedeutet für Fälle dieser Art die Notwendigkeit einer Gesamtabwägung.

Unter diesen Umständen ist im Falle des Klägers zusätzlich zu dem Zeitverlust von sieben Monaten neben der gewissen Härte, die für ihn mit der Änderung der Ausbildungsbestimmungen für medizinisch-technische Assistenten verbunden ist, weiter zu berücksichtigen, daß sich eine sinnvolle Ausnutzung der zu überbrückenden Zeit von sieben Monaten ebenfalls nicht anbietet. Der Kläger hat sein Arbeitsverhältnis bei seiner Lehrfirma schon vor der Musterung im Hinblick auf die geplante Ausbildung als medizinisch-technischer Assistent gekündigt, und selbst bei günstiger Arbeitsmarktlage kann nicht davon ausgegangen werden, eine angemessene und sinnvolle Tätigkeit werde sich für die Dauer von nur sieben Monaten ohne Schwierigkeiten finden lassen. Hinzu kommen die vom Verwaltungsgericht dargelegten Finanzierungsschwierigkeiten, die für den Kläger mit der Verlängerung des monatlich 120 DM kostenden Ausbildungslehrganges von zwei Jahren auf drei Jahre verbunden wären. Zwar sind Wehrpflichtige, die ihr Studium nicht selbst finanzieren können, auf die öffentliche Studienförderung zu verweisen und dadurch grundsätzlich ausreichend gesichert (Urteile vom 14. Februar 1973 - BVerwG VIII C 99.70 -; vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 31.71 -; Beschluß vom 22. Februar 1972 - BVerwG VIII B 36.71 -). Eine Förderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz vom 26. August 1971 (BGBl. I S. 1409), das der Entscheidung zugrunde zu legen ist, erscheint im Falle des Klägers jedoch nicht hinreichend sicher. Nach § 7 Abs. 1 dieses Gesetzes wird Ausbildungsförderung nur bis zum Schluß einer ersten berufsqualifizierenden Ausbildung geleistet. Im Falle des Klägers wäre § 7 Abs. 2 Satz 2 anzuwenden, wonach Ausbildungsförderung für eine weitere Ausbildung geleistet wird, "wenn die besonderen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das angestrebte Ausbildungsziel, dies rechtfertigen". Kann ein Wehrpflichtiger sich nur auf diese Bestimmung des Ausbildungsförderungsgesetzes berufen, so steht jedenfalls nicht fest, daß er ohne Schwierigkeiten und Verzögerungen ungeachtet seiner finanziellen Bedürftigkeit mit einer Förderung der Ausbildung rechnen kann. Dieses Risiko ist im Zusammenhang mit anderen Härtefaktoren zu berücksichtigen. Insgesamt gesehen ist daher für den Kläger mit der vorgesehenen Einberufung zum 4. Oktober 1971 eine besondere Härte verbunden.

Durch eine nur zeitweise Zurückstellung ließe sich keine Abhilfe schaffen. Bei einer Einberufung des Klägers erst zum 1. Januar 1972 verlöre er immer noch sechs Monate, vier Monate zwischen der Beendigung des Wehrdienstes und dem Beginn des nächstmöglichen Lehrganges und die beiden Monate vom 1. November bis zum 1. Januar, die er wiederholen müßte, ehe er an den unterbrochenen Stand seines Ausbildungslehrganges voll anknüpfen könnte. Vor allem aber bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger nach Beendigung seines Wehrdienstes noch eine Lehranstalt finden könnte, die Lehrgänge der alten Art für Anfänger durchführt. Es erscheint vielmehr hinreichend wahrscheinlich, daß dies nicht der Fall wäre.

Nach allem war die Aufhebung der angefochtenen Bescheide zu bestätigen und die Revision der Beklagten insoweit zurückzuweisen, das dem Zurückstellungsbegehren entsprechende Vornahmeurteil dagegen aus den eingangs genannten Gründen durch ein Bescheidungsurteil zu ersetzen.

Die Kosten des Verfahrens waren der Beklagten gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO ganz aufzuerlegen, da der Kläger nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.