Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.08.1973, Az.: BVerwG II C 5.72

I.

Der Kläger war Berufsoffizier. Er beantragte durch Schreiben vom 16. März 1964 gemäß § 46 Abs. 3 des Soldatengesetzes vom 19. März 1956 (BGBl. I S. 114) - SG -, aus der Bundeswehr entlassen zu werden.

Nach Stellung dieses Antrages wurde der Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 1964 zum Wehrbereichskommando VI versetzt. Anläßlich dieser Versetzung richtete sein bisheriger Regimentskommandeur, Oberst ..., am 29. Oktober 1964 ein Schreiben an das Wehrbereichskommando VI, in dem es u.a. heißt:

"1.
D. hat am 16. März 1964 einen Antrag auf Entlassung aus der Bundeswehr gestellt.

2.
Im Zuge dieses Verfahrens hat sich D. wiederholt wegen formaler Gründe beschwert. Die anhängigen Beschwerden sind in der Zwischenzeit jedoch bearbeitet und zum Abschluß gebracht worden."

Der Kläger erhob wegen der vorstehend zitierten Sätze Wehrbeschwerde. Nach erfolglosem Vorverfahren beantragte er vor dem Truppendienstgericht, das Schreiben vom 29. Oktober 1964 zu Nr. 1 und Nr. 2 aufzuheben, die Vorgesetzten des oder der Betroffenen zu verpflichten, nach Maßgabe der Wehrdisziplinarordnung zu verfahren, und dem Bund die ihm - dem Kläger - durch die Beiziehung eines Rechtsanwalts im truppendienstgerichtlichen Verfahren und dem dazu gehörigen Vorverfahren entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Durch Beschluß vom 23. Juli 1965 (B 2 - BL a 15/65) hob das Truppendienstgericht B das Schreiben vom 29. August 1964 "in Ziffer 2" auf; es entschied ferner, daß "diese Ziffer" des Schreibens in sämtlichen Ausfertigungen in den über den Kläger geführten dienstlichen Vorgängen unleserlich zu machen und daß gegen den Betroffenen, Oberst ... insoweit nach der Wehrdisziplinarordnung zu verfahren sei. Im übrigen wies das Truppendienstgericht den Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts zurück; hierzu gehörte auch das Begehren, den Bund mit den dem Kläger durch die Beiziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren und im truppendienstgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Kosten zu belasten.

Der Kläger forderte anschließend von der Beklagten unmittelbar den Ersatz der Anwaltskosten. Die Beklagte wies diese Forderung durch Bescheid der Wehrbereichsverwaltung VI vom 11. November 1965 und durch Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 3. August 1966 zurück.

Der Kläger hat daraufhin Klage im Verwaltungsstreitverfahren erhoben mit dem Antrag,

Durch Urteil vom 13. Juni 1967 hat das Verwaltungsgericht München die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger 800,60 DM nebst 6 % Zinsen seit dem 11. November 1965 zu zahlen; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat die in Rede stehenden Aufwendungen des Klägers, soweit es der Klage stattgegeben hat, als einen durch eine schuldhafte Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn adäquat, verursachten Schaden angesehen.

Auf die Berufung der Beklagten hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 17. September 1968 das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur-Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt:

Nur bei einer Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn im Sinne des § 31 SG sei gemäß § 59 Abs. 1 SG der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Bei Verletzung der dem militärischen Vorgesetzten gemäß § 10 Abs. 3 SG obliegenden Fürsorgepflicht sei dagegen allein der Rechtsweg zu den Truppendienstgerichten eröffnet (§ 17 Abs. 1 und 2 der VehrbeschwerdeOrdnung vom 23. Dezember 1956 [BGBl. I S. 1066] - WBO -). Der Kläger mache eine Verletzung der Fürsorgepflicht für Untergebene im Sinne des § 10 Abs. 3 SG geltend. Der Verwaltungsrechtsweg sei deshalb nicht eröffnet. Nicht jeder begründete Beschwerdeanlaß sei zugleich eine Verletzung der Fürsorgepflicht im Sinne des § 31 SG. - Selbst wenn der Kläger wegen des Berichts seines Dienstvorgesetzten vom 29. August 1964 aus dem Rechtsgrund der Fürsorgepflichtverletzung Ansprüche bei den Verwaltungsgerichten geltend machen könnte, gingen diese nur etwa auf Entfernung des Berichts aus den Personalakten, nicht aber auf eine Geldleistung. Denn finanzieller Schaden sei dem Kläger aus dem Bericht nicht entstanden. In Wahrheit fordere der Kläger Ersatz der ihm im Verfahren vor dem Truppendienstgericht erwachsenen Auslagen und damit eine Abänderung der Entscheidung des Truppendienstgerichts im Kostenpunkt. Dieser Forderung stehe die Rechtskraft des Beschlusses vom 23. Juli 1965 entgegen, durch den der begehrte Auslagenersatz ausdrücklich versagt worden sei. Die Kostenentscheidung nehme an der Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache teil. Sie könne nach den meisten Verfahrensordnungen nicht isoliert angefochten werden. Die Identität des Streitgegenstandes (Auslagenersatz) werde nicht dadurch beseitigt, daß dieser Nebenpunkt der rechtskräftigen Entscheidung nunmehr als Hauptsache vor die Gerichte gebracht und daß versucht werde, den Anspruch auf einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu stützen. Außerdem kenne die Wehrbeschwerdeordnung grundsätzlich keine Auslagenerstattung, wie sie auch die Erhebung von Gerichtskosten nicht vorsehe. Falls in Sonderfällen die dem Beschwerdeführer entstandene Kostenlast die unmittelbare Folge eines Eingriffs des Vorgesetzten sei, könne das Truppendienstgericht selbst eine Auslagenerstattung zuerkennen. Damit sei die Frage des Auslagenersatzes in Streitigkeiten vor den Truppendienstgerichten ausschließlich und abschließend geregelt. Demgegenüber versage die Berufung auf die Generalklausel des § 31 SG. Die Entscheidungen der Truppendienstgerichte seien nicht von den Verwaltungsgerichten überprüfbar. -

Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zurückzuweisen.

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich. Er hält die Revision für begründet und führt aus: Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts sei der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Die Sache sei zwecks weiterer Aufklärung zurückzuverweisen.

II.

Die Revision ist begründet.

Fehl geht allerdings das Revisionsvorbringen, das angefochtene Urteil lasse nicht erkennen, ob die Klage als unzulässig oder als unbegründet abgewiesen worden ist. Das Berufungsgericht hat seine die Klage abweisende Entscheidung in erster Linie mit der Erwägung begründet, daß "der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben" sei, weil es sich nicht um eine Klage auf Schadensersatz wegen Verletzung der dem Dienstherrn gemäß § 31 SG obliegenden Fürsorgepflicht handele, sondern um eine Klage auf Schadensersatz wegen Verletzung der Sorgepflichten des Vorgesetzten aus § 10 SG. Diesen Darlegungen ist eindeutig die Auffassung des Berufungsgerichts zu entnehmen, daß die Klage schon mangels Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs unzulässig sei.

Die Meinung des Berufungsgerichts, daß der Verwaltungsrechtsweg für die vorliegende Klage nicht eröffnet sei, hält jedoch der revisionsgerichtlichen Prüfung nicht stand.

Für die Beantwortung der Frage, welcher Rechtsweg im Einzelfall eröffnet ist, kommt es in der Regel auf die rechtliche Natur des geltend gemachten Klagebegehrens an, wie sie sich aus dem Tatsachenvortrag des Klägers ergibt (ebenso schon BVerwGE 7, 257 [258] und 20, 199 [200] mit Hinweisen auf die übereinstimmende Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs). Der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Anspruch ist auf Ersatz eines Schadens gerichtet, der dem Kläger nach seinem Tatsachenvortrag dadurch entstanden sein soll, daß die Beklagte die ihr dem Kläger gegenüber obliegende Sorgepflicht durch dessen Vorgesetzten, den Regimentskommandeur Oberst ..., erfüllen ließ und daß dieser Vorgesetzte die Sorgepflicht dadurch verletzte, daß er, statt für den Kläger "zu sorgen", ihn bei seiner neuen Dienststelle durch einen inhaltlich mißverständlichen Bericht Nachteilen aussetzte. Nach diesem Tatsachenvortrag des Klägers ist der geltend gemachte Anspruch als ein aus dem damaligen Berufssoldatenverhältnis des Klägers unmittelbar hergeleiteter Schadensersatzanspruch gegen den Dienstherrn wegen Verletzung der dem Dienstherrn gemäß § 31 Satz 1 SG obliegenden Sorgepflicht, zu qualifizieren. Diese Pflicht entspricht der in § 79 des Bundesbeamtengesetzes, jetzt gültig in der Fassung vom 17. Juli 1971 (BGBl. I S. 1182) - BBG -, normierten beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (Beschluß des Senats vom 14. Juni 1973 - BVerwG II B 13.73 -). Ihre Verletzung kann daher ebenso wie die Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht zu Schadensersatzansprüchen gegen den Dienstherrn führen (vgl. die durch BVerwGE 13, 17 ff. eingeleitete Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum ähnlichen Rechtsanspruch der Beamten).

Die Meinung der Beklagten, die in § 10 Abs. 3 SG enthaltene Regelung sei im Verhältnis zu§ 31 SG lex specialis mit der Folge, daß eine Verletzung der in § 10 Abs. 3 SG bestimmten Sorgepflicht des Vorgesetzten schlechthin eine Verletzung der in § 31 SG bestimmten Sorgepflicht des Dienstherrn ausschließe, ist unrichtig. Daß die Erfüllung der in § 10 Abs. 3 SG bestimmten Sorgepflicht des Vorgesetzten zugleich Erfüllung der dem Dienstherrn gemäß § 31 SG obliegenden Sorgepflicht sein kann und daß somit Gleiches für die Verletzung der in§ 10 Abs. 3 und § 31 SG vorgesehenen Sorgepflichten zu gelten hat, ist schon vom VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in dem von der Beklagten erwähnten Urteil vom 28. Juni 1967 - BVerwG VIII C 86.66 - geklärt worden; der VIII. Senat hat a.a.O. ausgeführt, durch die Sorge des Vorgesetzten erfülle der Dienstherr die ihm gemäß § 31 SG obliegende Sorgepflicht und der Vorgesetzte sei in einem solchen Fall Erfüllungsgehilfe des Dienstherrn mit der Folge, daß der Dienstherr - also die beklagte Bundesrepublik Deutschland - Verschulden des Vorgesetzten wie eigenes Verschulden zu vertreten habe (§ 278 BGB). Dieser Auffassung des VIII. Senats, auf die der erkennende Senat übrigens unter Anführung des vorgenannten Urteils schon in seinem Urteil vom 23. Oktober 1969 (BVerwGE 34, 123 [132, 133]) hingewiesen hat, schließt der erkennende Senat sich nunmehr ausdrücklich an, ohne daß hier der Klärung bedarf, ob die dem Vorgesetzten durch§ 10 Abs. 3 SG auferlegte Sorgepflicht - wie anscheinend der Oberbundesanwalt meint - stets "nur ein Teil des Sorgerechts des Dienstherrn nach § 31 SG" ist. Daß die Pflicht des Vorgesetzten aus § 10 Abs. 3 SG "in dem Verhältnis der besonderen militärischen Unterordnung begründet ist", schließt entgegen der Meinung der Beklagten nicht aus, daß der Vorgesetzte - auch - Pflichten des Dienstherrn aus § 31 SG jedenfalls wahrnehmen kann. Diese Rechtsansicht hat übrigens auch bereits der frühere Bundesdisziplinarhof in seinem Beschluß vom 27. September 1962 - WB 3/61 - (BDHE 6, 189 f.) vertreten. Da hiernach ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der dem Dienstherrn obliegenden Sorgepflicht auch in den Fällen möglich ist, in denen der Vorgesetzte die ihm durch § 10 SG auferlegte Sorgepflicht verletzte, genügt der Tatsachenvortrag des Klägers, um für die vorliegende Klage gemäß § 40 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit § 59 SG den Verwaltungsrechtsweg zu eröffnen.

Der Zulässigkeit der vorliegenden Klage kann - entgegen den weiteren Darlegungen des Berufungsgerichts - auch nicht mit Erfolg der Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegengehalten werden. Die Entscheidung des Truppendienstgerichts vom 23. Juli 1965 beschränkt sich in materiellrechtlicher Hinsicht auf die Beseitigung der vom Kläger beanstandeten Maßnahme Maßnahme und auf die Auffassung, daß diese Maßnahme rechtswidrig gewesen sei (§§ 17 Abs. 3, 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Sie enthält hingegen keine Entscheidung über den geltend gemachten Schadensersatzanspruch, die u.a. Erörterungen über das Verschulden des Obersten ... über die Kausalität der beanstandeten Maßnahme für den Schaden undüber die Höhe des Schadens voraussetzt. Über den mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Anspruch hat das Truppendienstgericht auch nicht etwa deshalb schon entschieden, weil es das Begehren des Klägers auf Erstattung der ihm im Vorverfahren und im truppendienstgerichtlichen Verfahren entstandenen Anwaltskosten zurückgewiesen und in diesem Zusammenhang Sonderfälle erwähnt hat, in denen die Truppendienstgerichte auf Auslagenerstattung erkannt haben. Denn es ist - wie schon der Oberbundesanwalt zutreffend dargelegt hat - zwischen der prozeßrechtlichen und der materiellrechtlichen Kostentragungspflicht zu unterscheiden. Das Truppendienstgericht hat nur über die prozeßrechtliche Kostentragungspflicht entscheiden dürfen und auch entschieden; es hat den von dem Kläger vor dem Truppendienstgericht allein geltend gemachten prozeßrechtlichen Kostentragungsanspruch in erster Linie mit der Begründung zurückgewiesen, daß die Wehrbeschwerdeordnung keine Vorschriften über die prozeßrechtliche Kostentragungspflicht enthalte. Ob der Wehrbeschwerdeordnung in der hier noch einschlägigen früheren Fassung - nämlich angesichts des Fehlens jeglicher Vorschriften über die Kostentragungspflicht - der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen ist, auch eine Kostenüberbürdung aus materiell rechtlichen Gründen schlechthin auszuschließen, ist erst eine - im Verwaltungsrechtsweg zu entscheidende - Frage der Begründetheit der vorliegenden Klage.

Die Begründung des angefochtenen Urteils, die vorliegende Klage sei unzulässig, kann hiernach nicht bestätigt werden.

Die Klage ist ferner nicht ohne weiteres als unbegründet anzusehen, so daß das Berufungsurteil auch nicht gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aufrechterhalten werden kann:

Allein aus dem Umstand, daß die Wehrbeschwerdeordnung in ihrer hier einschlägigen früheren Fassung keine Vorschrift über die Kostentragung enthält, kann nicht hergeleitet werden, der Gesetzgeber habe einen Kostenerstattungsanspruch schlechthin ausschließen wollen, also auch, soweit dieser Anspruch auf materiellrechtliche Grundlagen gestützt wird. Etwas anderes mag vielleicht jetzt, nach Einführung eines prozeßrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs in die Vorschriften der Wehrbeschwerdeordnung, gelten (vgl. Art. III Nr. 13 des Gesetzes zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts vom 21. August 1972 [BGBl. I S. 1481]); hierüber braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.

Der auf Verletzung der Sorgepflicht gestützte Schadensersatzanspruch gegen den Dienstherrn ist auch nicht - wie anscheinend die Beklagte meint - deswegen ohne weiteres unbegründet, weil es an einer die allgemeine Sorgepflicht des Dienstherrn konkretisierenden Rechts- oder Verwaltungsvorschrift des Inhalts fehlt, daß die Beklagte sich über einen Berufssoldaten mißverständliche Äußerungen enthalten muß, die geeignet sein könnten, diesem Soldaten Nachteile einzutragen. Die Ausübung der Fürsorge ist zwar weitgehend dem Ermessen des Dienstherrn überlassen, insbesondere soweit es sich um die Gewährung von Geldleistungen - z.B. um die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen - handelt; deshalb kann der Dienstherr zur zentralen Steuerung der Ermessensausübung die Fürsorgepflicht - für Regelfälle - pauschalierend konkretisieren (vgl. u.a. BVerwGE 22, 160 [163]; 28, 353 [356]). Daraus kann aber nicht hergeleitet werden, daß ein Berufssoldat nur dann mit Aussicht auf Erfolg die Erfüllung einer der Fürsorgepflicht des Dienstherrn zuzuordnenden bestimmten Verpflichtung oder Schadensersatz wegen deren schuldhafter Nichterfüllung fordern könne, wenn diese Verpflichtung durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift konkret bestimmt sei. Die hier in Rede stehende Verpflichtung des Dienstherrn ergibt sich somit ohne weiteres unmittelbar aus der in § 31 SG generell bestimmten Sorgepflicht des Dienstherrn; sie bedarf nicht, um verletzt werden zu können, einer Konkretisierung durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift.

Als ohne weiteres unbegründet kann die vorliegende Klage auch nicht deswegen angesehen werden, weil zwischen den von der Klage angeführten Verstoß gegen die Sorgepflicht einerseits und den behaupteten Schaden andererseits der Entschluß des Klägers getreten ist, sich im Verfahren vor dem Truppendienstgericht und in dem vorgelagerten Verfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten zu lassen. Schon der Bundesgerichtshof hat klargestellt, daß aus einem solchen Grunde der adäquate ursächliche Zusammenhang zwischen der schadenstiftenden Handlung und dem Schaden nicht unterbrochen wird, wenn dieser Entschluß nicht ungewöhnlich ist (vgl. BGHZ 24, 263 [266]).

Da das angefochtene Urteil hiernach auch nicht in seinem Ergebnis Bestand haben kann, ist es aufzuheben.

Der Senat ist nicht in der Lage, eine den Rechtsstreit abschließende Entscheidung zu fällen, weil die dafür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil fehlen (§ 137 Abs. 2 VwGO). Die Sache ist daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht angesichts der Rechtskraft des Beschlusses des Truppendienstgerichts B vom 23. Juli 1965 davon auszugehen haben, daß Oberst ... durch das Schreiben vom 29. Oktober 1964 rechtswidrig handelte. Zur Bejahung der weiteren Frage, ob Oberst ... schuldhaft handelte, bedarf es entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht der Feststellung, daß dieser den Kläger vorsätzlich schädigen wollte, wohl aber der Feststellung, Oberst ... habe gewußt oder wissen müssen, daß er mit der vom Truppendienstgericht beanstandeten Bemerkung seine Befugnisseüberschritt. Sollte das Berufungsgericht ferner zu der Feststellung gelangen, daß der Entschluß des Klägers, sich im Beschwerdeverfahren oder wenigstens im Verfahren vor dem Truppendienstgericht der Hilfe eines Rechtsanwaltes zu bedienen, nicht ungewöhnlich ist, wird es weiter zu erörtern haben, ob der Kläger der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht entsprochen hat, insbesondere ob und inwieweit die Vertretung des Klägers durch einen Anwalt in jenem konkreten Verfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (vgl. hierzu Soergel-Siebert, Kommentar zum BGB, §§ 249 bis 253, S. 163, RdNr. 26 mit Nachweisen). Rechtfertigen die hiernach noch zu treffenden Feststellungen die Auffassung, daß der Kläger dem Grunde nach Anspruch auf Schadensersatz hat, wird das Berufungsgericht ferner feststellen müssen, in welcher Höhe durch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Beiziehung des Rechtsanwalts Kosten entstanden sind.