Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.06.1973, Az.: BVerwG VIII C 167.69

I.

Der im Jahre 1945 geborene Kläger wurde mit Musterungsbescheid vom 4. Mai 1964 gemustert. Er erhielt den Tauglichkeitsgrad II. Im Oktober 1965 verließ er den Wohnsitz seiner Eltern bei Erlangen und begab sich nach Berlin(West), wo er im Frühjahr 1967 die Reifeprüfung ablegte. Seine Eltern sorgten für seinen Unterhalt. Dem Einberufungsbescheid vom 15. August 1967, der ihm durch Einschreibebrief in Berlin zugestellt worden war und der ihn zum 2. Oktober 1967 zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes einberief, kam der Kläger nicht nach. Er legte auch keinen Rechtsbehelf ein. Seit Mitte Oktober 1967 studierte er nach seinen Angaben in Berlin(West) Brauerei-Technologie. Das Amtsgericht Roth bei Nürnberg verurteilte den, Kläger mit Urteil vom 7. Mai 1969 wegen eines Vergehens der Fahnenflucht, begangen durch Mißachtung des Einberufungsbescheides vom 15. August 1967, zu der Gefängnisstrafe von fünf Monaten und setzte diese Strafe zur Bewährung aus. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt mit dem Ziel, eine höhere Bestrafung des Klägers zu erreichen. Auch der Kläger hat dagegen Berufung eingelegt. Über die Berufungen ist noch nicht entschieden worden.

Auf Anregung der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth, der der Hinweis auf die im März 1969 abgelaufene Dienstzeit des Klägers zugrunde lag, berief das Kreiswehrersatzamt den Kläger mit Bescheid vom 13. Juni 1969 für den 1. Juli 1969 erneut zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes ein. Dieser Bescheid wurde dem Kläger durch die Post am 16. Juni 1969 in Berlin (West) zugestellt. Den Widerspruch des Klägers wies die Wehrbereichsverwaltung mit Bescheid vom 17. Juli 1969 zurück.

Der Kläger hat dagegen Klage erhoben, mit der er beantragt hat, die Einberufungsbescheide vom 15. August 1967 und vom 13. Juni 1969 nebst dem Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 1969 aufzuheben, festzustellen, daß die Voraussetzungen für die Begründung eines Wehrdienstverhältnisses nicht gegeben seien, hilfsweise den Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 1969 insoweit aufzuheben, als er die Zurückstellung ablehnt, und die Beklagte zu verpflichten, über seinen Zurückstellungsantrag erneut zu entscheiden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, die Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid vom 15. August 1967 und die Feststellungsklage, daß die Voraussetzungen für die Begründung eines Wehrdienstverhältnisses nicht gegeben gewesen seien, seien unzulässig. Der Einberufungsbescheid vom 15. August 1967 sei unanfechtbar geworden. Für die Feststellungsklage fehle ein Feststellungsinteresse, weil der Kläger den gleichen Rechtsschutz durch die Anfechtung der Einberufungsbescheide erreichen könne oder hätte erreichen können.

Die Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid vom 13. Juni 1969 sei unbegründet. Der Kläger sei wehrpflichtig. Er habe seinen ständigen Aufenthalt im Zeitpunkt des angeordneten Dienstantritts bei seinen Eltern bei Erlangen gehabt. Ein Zurückstellungsgrund stehe ihm nicht zur Seite. Maßgebend seien die Verhältnisse am 2. Oktober 1967, als er sich auf Grund des vorangegangenen Einberufungsbescheides hätte zur Wehrdienstleistung stellen müssen. Damals sei die Ausbildung des Klägers noch nicht weitgehend gefördert gewesen. Das zum 2. Oktober 1967 begründete Wehrdienstverhältnis habe fortgedauert. Der Einberufungsbescheid vom 13. Juni 1969 enthalte nur eine Änderung des Ortes und des Zeitpunktes des Dienstantritts. Die Förderung seiner Ausbildung während eines Zeitraums, in dem er sich geweigert habe, dem gegen ihn ergangenen Einberufungsbescheid nachzukommen, begründe keinen Zurückstellungsgrund.

Aus den gleichen Gründen hat das Verwaltungsgericht die auf Zurückstellung gerichtete Verpflichtungsklage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Er hat zunächst beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den vor dem Verwaltungsgericht gestellten Anträgen stattzugeben. Im Laufe des Verfahrens hat das Kreiswehrersatzamt Nürnberg mit Bescheid vom 25. August 1970 die Einberufungsbescheide vom 15. August 1967 und vom 13. Juni 1969 widerrufen. Es hat dem Bescheid die Erklärung beigefügt, solange sich der Kläger in Berlin(West) aufhalte, werde er nicht zum Wehrdienst herangezogen werden. Der Kläger beantragt nunmehr,

Außerdem,

Hilfsweise,

Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und meint, die Beklagte vertrete nach wie vor die Auffassung, das Wehrpflichtverhältnis habe von Anfang an bestanden und bestehe noch fort. Die Staatsanwaltschaft sei auf Weisung der Beklagten nicht gesonnen gewesen, der Einstellung des Strafverfahrens zuzustimmen. Er habe ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung, da der anhängige Strafprozeß in entsprechender Anwendung des § 262 Abs. 2 StPO ausgesetzt worden sei bis zur Klärung der Frage, ob der Kläger wehrpflichtig gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

Die Beteiligten haben sich mit der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Nach § 101 Abs. 2 VwGO kann der erkennende Senat ohne mündliche Verhandlung in der Sache entscheiden. Der Kläger hat den Antrag, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, durch seine späteren Erklärungen zurückgenommen.

Die Revision ist begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, die Einberufungsbescheide vom 15. August 1967 und vom 13. Juni 1969, letzterer mit dem Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 1969, seien rechtswidrig gewesen.

Die gegen die Einberufungsbescheide vom 15. August 1967 und vom 13. Juni 1969 gerichteten Feststellungsanträge sind zulässig.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts enthält der Einberufungsbescheid vom 13. Juni 1969 nicht etwa nur eine neue Dienstantrittsanordnung, die nötig geworden ist, weil der Kläger dem Einberufungsbescheid vom 15. August 1967 nicht nachgekommen ist. Vielmehr sollte der Bescheid vom 13. Juni 1969 neu und selbständig das Wehrdienstverhältnis des Klägers begründen (BVerwGE 31, 324; 32, 243). Das folgt nicht nur aus Form und Inhalt des Bescheides, sondern auch daraus, daß er auf Anregung der Staatsanwaltschaft zu dem Zweck erlassen wurde, nach der vermeintlichen Beendigung des durch den Einberufungsbescheid vom 15. August 1967 begründeten Wehrdienstverhältnisses durch Zeitablauf ein neues Wehrdienstverhältnis zu begründen.

Der Kläger hat gegenüber beiden Einberufungsbescheiden Feststellungsanträge im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gestellt. Er hat seine ursprünglichen Anträge, die Einberufungsbescheide aufzuheben, erst im Revisionsverfahren geändert. Dagegen bestehen keine Bedenken.

Nach § 268 Nr. 3 ZPO, der nach § 173 VwGO entsprechend anzuwenden ist, ist die nachträgliche Anpassung des Antrags an die veränderte Prozeßlage keine Klageänderung und unterliegt daher nicht dem in § 142 VwGO ausgesprochenen Verbot. Im hier gegebenen Fall hat der Kläger infolge eines erst im Revisionsverfahren eingetretenen Ereignisses, also nachträglich, seinen Aufhebungsantrag fallenlassen und ihn durch Stellung eines Feststellungsantrags der neuen Prozeßlage angepaßt. Denn der Kläger hat in dem Bescheid des Kreiswehrersatzamts vom 25. August 1970, der die beiden gegen ihn ergangenen Einberufungsbescheide widerrief, ein Ereignis gesehen, durch das sich die umstrittenen Einberufungsbescheide vom 15. August 1967 und vom 13. Juni 1969 im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO durch Zurücknahme erledigten. Dieser Auffassung ist zuzustimmen.

Der Einberufungsbescheid vom 13. Juni 1969 hat sich durch den Widerruf im Bescheid vom 25. August 1970 erledigt. In diesem Zusammenhang wirft die Anwendung des § 268 Nr. 3 ZPO keine Fragen auf.

Der Einberufungsbescheid vom 15. August 1967 hat sich gleichfalls spätestens durch den Erlaß des Widerrufsbescheides vom 25. August 1970 erledigt. Es kommt im Hinblick auf die Anwendung des § 268 Nr. 3 ZPO nicht darauf an, ob das für die Erledigung dieses Einberufungsbescheides in Anspruch genommene Ereignis ins Leere fällt, weil sich der Bescheid etwa bereits vor Klageerhebung durch Ablauf der Wehrdienstzeit (§ 29 Abs. 6 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -) oder durch Erlaß des Einberufungsbescheides vom 13. Juni 1969 (Urteil vom 13. September 1972 - BVerwG VIII C 37.70 - [Buchholz 448.0 § 29 WPflG Nr. 7]) erledigt hat. Es genügt, daß dieses Ereignis den Einberufungsbescheid erledigt haben könnte, wenn er sich bis dahin noch nicht erledigt hat. § 268 Nr. 3 ZPO verlangt nicht die Entscheidung schwieriger materiellrechtlicher Vortragen. Es genügt bei seiner Anwendung, daß die Partei ihre Klageänderung mit einer nachträglichen Änderung der Verhältnisse begründen kann. Die Vorschrift regelt die prozessuale Frage der Zulassung einer Klageänderung, die nicht mit schwierigen materiellrechtlichen Fragen belastet sein darf.

Der die Einberufungsbescheide widerrufende Bescheid des Kreiswehrersatzamts vom 25. August 1970 ist im Revisionsverfahren zu berücksichtigen. Seiner Wirksamkeit steht auch die besondere Rechtslage Berlins nicht entgegen. Daher ist die Klageänderung im Revisionsverfahren zulässig.

Auch die in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bestimmten Zulässigkeltsvoraussetzungen sind gegeben. Nicht nur haben sich die Einberufungsbescheide erledigt. Sie sind auch vor Erledigung nicht unanfechtbar geworden. Das bedarf für den Einberufungsbescheid vom 13. Juni 1969 keiner Erörterung. Ihn hat der Kläger rechtzeitig mit Widerspruch und Klage angefochten, ehe er sich erledigte. Das gilt jedoch entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auch für den Einberufungsbescheid vom 15. August 1967, gegen den der Kläger keinen Widerspruch eingelegt hat.

Der Feststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist unzulässig, wenn der erledigte Verwaltungsakt nicht rechtzeitig vor seiner Erledigung angefochten worden ist (BVerwGE 26, 161). Ein solcher Fall ist bei dem Einberufungsbescheid vom 15. August 1967 jedoch nicht gegeben.

Der Einberufungsbescheid wurde dem Kläger in Berlin durch eingeschriebenen Brief gemäß § 4 Abs. 1 des Verwaltungszustellungsgesetzes - VwZG - vom 3. Juli 1952 (BGBl. I S. 379) zugestellt. Er wurde dem Kläger postordnungsgemäß, ausgehändigt. Als Absender war eine Deckadresse angegeben.

Für die Beurteilung des Verwaltungsverfahrens und der inhaltlichen Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides vom 15. August 1967 ist das Wehrpflichtgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 390), geändert durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 25. Juli 1967 (BGBl. I S. 797), maßgebend. Es war in dieser Fassung im Zeitpunkt der Zustellung des Einberufungsbescheides vom 15. August 1967 und im darin bekanntgegebenen Gestellungszeitpunkt in Kraft. Sein Geltungsbereich erstreckt sich nicht auf Berlin. In Berlin gilt und galt das Wehrpflichtgesetz nicht.

Nach § 32 WPflG in Verbindung mit §§ 68 Abs. 1 Satz 1, 69 VwGO war gegen den Einberufungsbescheid Widerspruch einzulegen. Das folgt, unmittelbar aus der auch in Berlin geltenden Verwaltungsgerichtsordnung. Die Frist, auf deren Dauer es hier nicht ankommt, begann mit der Zustellung des Bescheides zu laufen. Zuzustellen war gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 WPflG nach dem Verwaltungszustellungsgesetz. Auch das ergibt sich bereits aus § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Diese Vorschrift nimmt Bezug auf das für die Behörde vorgeschriebene Verfahren. Bekanntgabe im Sinne des § 70. Abs. 1 Satz 1 VwGO ist die Zustellung, weil das Wehrpflichtgesetz in § 33 Abs. 1 Satz 1 Zustellung vorschreibt. Zuzustellen war nach dem für die Behörde maßgebenden Zustellungsverfahren des Verwaltungszustellungsgesetzes.

Der Senat hat die hier eingeschlagene Zustellung des Einberufungsbescheides in Berlin durch eingeschriebenen Brief nach § 4 Abs. 1 VwZG in seiner früheren Rechtsprechung als ordnungsgemäß angesehen (Urteile vom 24. Mai 1967 - BVerwG VIII C 23.67 und BVerwG VIII C 77.67 -; insoweit in BVerwGE 27, 123 nicht abgedruckt) mit der Folge, daß sie die Rechtsmittelfrist in Lauf setzt. Daran ist nicht festzuhalten. Denn inzwischen ist eine neue Lage entstanden, die in noch rechtshängigen Fällen eine andere Betrachtung gebietet.

Die Alliierte Kommandantur Berlin hat am 8. August 1969 die BK/L (69) 29 (im folgenden: BK/L) erlassen. Darin wird in Nr. 6 Buchst. b die Zustellung eines Einberufungsbescheides an Wehrpflichtige verboten, die sich vor dem Empfang ihres Einberufungsbescheides nach Berlin begeben haben. Mit dieser BK/L: ist schon ihrem Wortlaut nach für die Zukunft schlechthin die Zustellung eines Einberufungsbescheides in Berlin verboten.

Denn das Verbot in Nr. 6 Buchst. b der BK/L ergreift, den einzigen Fall, in dem die Zustellung eines Einberufungsbescheides an einen Wehrpflichtigen in Berlin in Betracht kommen könnte. Unter das Verbot fällt auch die mit einem Mangel behaftete Zustellung im Sinne von § 9 Abs. 1 VwZG. Auch sie ist eine Zustellung. Auf die Wirkung für die Zukunft kommt es hier jedoch nicht an. Denn der Einberufungsbescheid ist dem Kläger vor Erlaß der BK/L zugestellt worden. Ob die BK/L auch bereits vergangene Fälle ergreift, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn sie ist für die zurückliegenden Fälle, zu denen auch der Einberufungsbescheid vom 13. Juni 1969 gehört, der dem Kläger am 16. Juni 1969 in Berlin nach § 3 VwZG zugestellt wurde, jedenfalls aus tatsächlichen Gründen rechtserheblich.

Die BK/L stellt für die Vergangenheit klar, daß die Drei Mächte die Zustellung von Einberufungsbescheiden in Berlin nicht gebilligt haben. Sonst hätten sie das Verbot nicht ausgesprochen. Daraus ergeben sich Folgerungen:

Die Zustellung eines Einberufungsbescheides, den ein Kreiswehrersatzamt im Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes erlassen hat, verstieß an sich gegen den in Nr. 4 des Schreibens der. Alliierten Militärgouverneure vom 12. Mai 1949 enthaltenen Berlin-Vorbehalt, wonach Berlin nicht vom Bunde regiert ("governed") werden dürfe. Dieser Vorbehalt ist auch nach Beendigung des Besatzungsregimes verbindlich geblieben (BVerfGE 7, 1 [8]). Er enthält, u.a. ein an alle Bundesorgane gerichtetes Verbot, in Berlin unmittelbar Staatsgewalt auszuüben (BVerfGE 7, 1 [7]; 7, 192 [193]; 10, 229 [232]; 19, 377 [385]; Schreiben der Alliierten Kommandantur Berlin vom 24. Mai 1967 - BKA (67) 10 -, veröffentlicht in: von Münch, Dokumente des geteilten Deutschland, S. 200). Ob der Einberufungsbescheid durch Zustellung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 WPflG existent, wird oder ob die Zustellung nur Schutz- und Beweiszwecken diente, brauchte der erkennende Senat bisher nicht zu entscheiden. Diese Frage kann auch im vorliegenden Fall offenbleiben. Denn die Zustellung eines Einberufungsbescheides auf Veranlassung eines Kreiswehrersatzamts ist unmittelbare Ausübung von Staatsgewalt durch eine Bundesbehörde auch dann, wenn sie nur Schutz- und Beweiszwecken dient. Das folgt aus Gegenstand, Form und Zweck des Zustellungsverfahrens.

Gegenstand des Zustellungsverfahrens ist der schriftliche Einberufungsbescheid, die Verkörperung eines Eingriffsakts öffentlicher Gewalt des Bundes. Seine Zustellung ist nach § 2 Abs. 2 VwZG ein von einer Bundesbehörde, dem Kreiswehrersatzamt (Art. 87 b Abs. 1 Satz 1 GG), eingeleitetes und in der. Regel durch sie selbst oder, wie hier, auf ihre Veranlassung durch die Post durchgeführtes (§ 2 Abs. 1 VwZG) staatliches Verfahren (§ 1 Abs. 1 VwZG). Es ist dem Verwaltungsverfahren über den Erlaß des Einberufungsbescheides zuzuordnen. Dieses Verfahren ist auch dann, wenn sich die Behörde der Post bedient, unmittelbar der Behörde als Zustellung zuzurechnen (§ 2 Abs. 2 VwZG). Es dient dem von der öffentlichen Gewalt verfolgten Zweck, für das Verwaltungsverfahren den Nachweis von Zeit und Ort der Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks, hier des Einberufungsbescheides, zu erbringen. Mithin ist die Zustellung des Einberufungsbescheides in Berlin an sich mit dem Berlin-Vorbehalt unvereinbar. Auf dieser Rechtslage beruht das in der BK/L ausgesprochene Zustellungsverbot.

Die unmittelbare Ausübung von Staatsgewalt durch die Bundesbehörde im Wege der Zustellung des Einberufungsbescheides vollzieht sich am Ort der Zustellung. Sie ist deshalb nur dann zulässig, wenn dieser Ort innerhalb der räumlichen Grenzen der Staatsgewalt liegt, die ausgeübt wird. Ist er außerhalb dieser Grenzen gelegen, so ist die Ausübung der Staatsgewalt nur zulässig, soweit die dort herrschende Gewalt es zuläßt, deren Beachtung durch § 14 Abs. 1 VwZG ausdrücklich vorgeschrieben ist (vgl. neuerdings BSG, NJW 1973, 1064).

Im Verhältnis des Bundes zum Lande Berlin versagt allerdings die räumliche Abgrenzung. Denn in Berlin ist die unmittelbare Ausübung von Staatsgewalt durch Bundesorgane zulässig, soweit die Drei Mächte dies für einzelne Bereiche zugelassen haben (BVerfGE 7, 1 [14]). Insoweit steht der Berlin-Vorbehalt der unmittelbaren Ausübung von Staatsgewalt durch Bundesorgane in Berlin nicht entgegen. Es kommt deshalb darauf an, ob die Drei Mächte im Hinblick auf die hier umstrittene Zustellung eines Einberufungsbescheides die unmittelbare Ausübung von Staatsgewalt in Berlin durch Bundesorgane zugelassen haben. Das ist zu verneinen.

Eine ausdrückliche Zulassung ist nicht erfolgt. Insbesondere gilt das Wehrpflichtgesetz, das den Erlaß von Einberufungsbescheiden regelt, nicht in Berlin. Auch eine stillschweigende Zulassung liegt nicht vor. Durch die BK/L haben die Drei Mächte nunmehr klargestellt, daß sie die Zustellung von Einberufungsbescheiden in Berlin in einem Fall wie dem hier gegebenen, in dem sich der Wehrpflichtige nach Berlin begab, ehe ein Einberufungsbescheid erging, auch in der Vergangenheit nicht stillschweigend gebilligt haben.

Daher verstößt die Zustellung des Einberufungsbescheides vom 15. August 1967 ebenso wie auch die des Einberufungsbescheides vom 13. Juni 1969 an den Kläger in Berlin gegen den Berlin-Vorbehalt. Sie ist daher rechtsunwirksam. Eine Heilung dieses Mangels nach § 9 Abs. 1 VwZG ist nicht eingetreten. Auch sie verstieße gegen den Berlin-Vorbehalt. Deshalb wurde durch die Zustellung der Einberufungsbescheide die Widerspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt. Denn der Fristbeginn setzt eine wirksame Zustellung voraus. Auch die Jahresfrist in § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO begann nicht zu laufen, weil sie an Zustellungsmängel nicht anknüpft. Mithin war der Einberufungsbescheid vom 15. August 1967 noch mit dem Widerspruch anfechtbar, als er sich erledigte.

Eines Vorverfahrens bedurfte es für diesen Bescheid ebenfalls nicht. Wenn sich ein Verwaltungsakt vor Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt, so kann ohne Vorverfahren Klage auf Feststellung erhoben werden, daß er rechtswidrig gewesen sei. Dies ist in Fällen entschieden worden, in denen sich der Verwaltungsakt vor der Erhebung der Klage erledigt hat (Urteile vom 31. Januar 1967 - BVerwG I C 113.63 - [Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 33 - NJW 1967, 1245] und BVerwGE 26, 161). Geht man davon aus, daß der Bescheid vom 25. August 1970, durch den der Einberufungsbescheid widerrufen wurde, das ihn erledigende Ereignis gesetzt hat, so hat sich der Einberufungsbescheid erst nach Klageerhebung erledigt. Gleichwohl ändert das nichts daran, daß dann, wenn sich ein Verwaltungsakt vor Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt hat, ohne Vorverfahren Klage auf Feststellung erhoben werden kann, daß er rechtswidrig gewesen sei. Zwar war die vor der Erledigung des Einberufungsbescheides auf dessen Aufhebung gerichtete Klage unzulässig, solange das Vorverfahren nicht durchgeführt worden war. Diese Sachurteilsvoraussetzung hätte jedoch nachgeholt werden können. Der Nachholung des Vorverfahrens bedarf es jedoch dann nicht mehr, wenn sich der Verwaltungsakt erledigt hat und der Kläger auf den Feststellungsantrag übergeht, so wie das hier geschehen ist.

Der Kläger hat ein berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung.

Gegen den Kläger ist bei der Vierten Strafkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth in der Berufungsinstanz ein Strafverfahren wegen Fahnenflucht anhängig, weil der Kläger dem Einberufungsbescheid vom 15. August 1967 nicht Folge geleistet hat. Obzwar die Strafgerichte an die vom Kläger begehrte Entscheidung des erkennenden Senats nicht gebunden wären (BGHSt 5, 106 [109]; BayrObLG, BayrVBl. 1968, 72; Eberhard Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil II, Erl. I und VIII zu § 262 StPO), hat die Strafkammer erkennen lassen, daß sie in der Entscheidung des erkennenden Senats und in deren Begründung eine Entscheidung verwaltungsrechtlicher Vortragen sieht, der sie folgen will. Denn es handelt sich um die Bedeutung, die der Berlin-Vorbehalt im Lichte der BK/L erlangt hat. Die Strafkammer hat deshalb das Strafverfahren gegen den Kläger in entsprechender Anwendung des § 262 Abs. 2 StPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung der vorliegenden Sache durch den erkennenden Senat ausgesetzt. Sie hat das im Hinblick auf die dem Aussetzungsantrag beigegebene Begründung des Klägers getan, im vorliegenden Verfahren werde darüber entschieden, ob das Wehrdienstverhältnis des Klägers wirksam durch den Einberufungsbescheid begründet worden sei. Diese Frage ist im Strafverfahren rechtserheblich. Sie soll der erkennende Senat in seiner hier zu treffenden Entscheidung beantworten. Über sie ist auch in dem hier zu erlassenden Urteil zu entscheiden. Daher ist das Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung zu bejahen.

Ebenso liegen die Verhältnisse im Hinblick auf den Einberufungsbescheid vom 13. Juni 1969. Denn die. Truppe hat gegen den Kläger auch in diesem Fall Anzeige wegen Fahnenflucht bei der Anklagebehörde erstattet, weil er auch diesem Einberufungsbescheid nicht nachgekommen ist. Die weitere Behandlung dieses Verfahrens hängt vom Ausgang des ausgesetzten Verfahrens ab, das bei der Strafkammer anhängig ist.

Die Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sind daher hinsichtlich beider Einberufungsbescheide erfüllt. Die Anträge sind zulässig. Sie sind auch begründet.

Die Einberufungsbescheide vom 15. August 1967 und vom 13. Juni 1969 sind niemals rechtswirksam geworden. Sie sind nichtig gewesen. Der Berlin-Vorbehalt hat für den hier gegebenen Fall nicht nur die Wirkung, daß eine wirksame Zustellung, der Einberufungsbescheide an den Kläger nicht zustande kam. Er hat weiter auch noch die Wirkung, daß die Einberufungsbescheide in keinem Zeitpunkt die mit ihnen verbundene gestaltende und befehlende Wirkung (BVerwGE 31, 324) äußerten. Ob diese Folgerung bereits darin begründet liegt, daß die Einberufungsbescheide wegen des Berlin-Vorbehalts auch nicht als kundgemacht angesehen werden können, läßt der erkennende Senat dahingestellt. Denn jedenfalls ergibt sich aus ihrem Inhalt, daß sie wegen Verstoßes gegen den Berlin-Vorbehalt rechtsunwirksam gewesen sind. Denn der Eintritt der Wirkungen der Einberufungsbescheide in Berlin stellt sich als eine noch gewichtigere unmittelbare Ausübung von Staatsgewalt durch ein Bundesorgan in Berlin dar, als es die Zustellung der Einberufungsbescheide in Berlin bereits ist. Der Einberufungsbescheid äußert seine Wirkungen nach seiner Kundgabe am Ort der Kundgabe. Das soll nach dem Berlin-Vorbehalt in Fällen wie dem hier gegebenen gerade unterbleiben.

Der Verstoß gegen den Berlin-Vorbehalt führt nicht nur dazu, daß die Einberufungsbescheide zwar wirksam, aber rechtswidrig sind. Ein Einberufungsbescheid äußert seine Wirkungen auch dann, wenn er rechtswidrig ist, und führt zu dessen Beendigung erst, wenn er aufgehoben wird. Es besteht kein Anlaß für die Annahme, daß dem Berlin-Vorbehalt in diesem Punkt eine so unzulängliche Wirkung beizumessen wäre, daß der Einberufungsbescheid, wenn er entgegen dem Vorbehalt ergangen ist, nur als rechtswidrig angesehen werden und die zumindest vorübergehende Äußerung seiner Wirkungen in Kauf genommen werden müßte. Eine solche Beurteilung stünde im Widerspruch zu dem Regelausnahmeverhältnis, das sich aus Nr. 5 und Nr. 6 der BK/L herleiten läßt und auch für die Vergangenheit die Auffassung der Drei Mächte wiedergibt. Darnach gelten Wehrpflichtige, denen ein Einberufungsbescheid entgegen der Anordnung in Nr. 6 Buchst. b in Berlin zugestellt wurde, nicht als Militär personal, dem der Aufenthalt in Berlin verboten ist. Das bedeutet aber, daß der Einberufungsbescheid in diesem Fall keine rechtlichen Wirkungen äußert. Die gegenteilige Ansicht wäre auch nicht mit dem Entmilitarisierungszweck zu vereinbaren, der als. Grundsatz für die Ausübung der Besatzungsgewalt der. Drei Mächte in Berlin in III Buchst. b der Erklärung der Alliierten Kommandantur über Berlin vom 5. Mai 1955 (von Münch a.a.O. S. 173) niedergelegt ist. Daher ist der erkennende Senat der Auffassung, daß im vorliegenden Fall die Einberufungsbescheide von Anfang an rechtsunwirksam gewesen sind und ein Wehrdienstverhältnis nicht begründet haben.

Damit weicht der Senat nicht von der Ansicht ab, daß ein Einberufungsbescheid nur dann rechtswidrig ist, wenn seine Fehlerhaftigkeit evident ist (Urteil vom 16. Juli 1970 - BVerwG VIII C 23.68 - [Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 8 = NJW 1971, 578 = BWV 1971, 20 = NZWehrr 1971, 74]). Denn die Rechtsunwirksamkeit der hier umstrittenen Einberufungsbescheide ist eine Rechtsfolge des Besatzungsrechts, das nicht den Grundsätzen des deutschen Verwaltungsrechts folgt. Mit den hier angestellten Erwägungen ist auch nichts darüber ausgesagt, wie die Zustellung eines Einberufungsbescheides im Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes zu beurteilen ist, wenn sie erfolgt, nachdem sich der Wehrpflichtige nach Berlin begeben hat. Der Senat hat in diesem Fall den Einberufungsbescheid und seine Zustellung als wirksam angesehen (Urteil vom 24. Januar 1973 - BVerwG VIII C 98.71 - [Buchholz 448.0 § 1 WPflG Nr. 12]).

Aus diesen Erwägungen folgt, daß den Feststellungsanträgen des Klägers stattzugeben und festzustellen ist, daß die Einberufungsbescheide vom 15. August 1967 und vom 13. Juni 1969, letzterer mit dem Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung vom 17. Juli 1969 (§ 113 Abs. 1 Sätze 1 und 4 VwGO), rechtswidrig gewesen sind. Dem steht nicht entgegen, daß die Bescheide von Anfang an keine rechtliche Wirkung entfalteten. Denn die Unwirksamkeit ist nur ein qualifizierter Fall der Rechtswidrigkeit, die nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO festzustellen ist. Da, wie sich aus § 43 Abs. 2 Satz 2 und Satz 1 VwGO ergibt, auch ein rechtsunwirksamer Verwaltungsakt mit der Anfechtungsklage anfechtbar ist und insoweit wie ein wirksamer behandelt wird, besteht kein rechtfertigender Grund, bei der Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO anders zu verfahren.

Der Antrag des Klägers festzustellen, daß die Voraussetzungen für die Begründung eines Wehrpflichtverhältnisses des Klägers nicht gegeben seien, ist unzulässig. Er ist darauf gerichtet festzustellen, daß durch die Einberufungsbescheide vom 15. August 1967 und vom 13. Juni 1969 kein Wehrdienstverhältnis begründet worden sei. Als Zwischenfeststellungsklage kann dieser Antrag nicht gestellt werden, weil er negativen Inhalt hat (§ 280 ZPO). Er setzt das in § 43 Abs. 1 VwGO vorgesehene berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung voraus. Daran fehlt es. Denn der Kläger will die gleiche Feststellung mit den Fortsetzungsfeststellungsanträgen erreichen. Er begründet seinen hier gestellten Feststellungsantrag mit der Erwägung, die Einberufungsbescheide seien wegen Verstoßes gegen den Berlin-Vorbehalt rechtsunwirksam. Die Fortsetzungsfeststellungsanträge hat er auf die gleiche Erwägung gestützt. Er hat mit diesen Anträgen auch erreicht, was er mit dem hier in Rede stehenden Feststellungsantrag erreichen will. Denn die Feststellung, daß diese Bescheide rechtswidrig gewesen sind, beruht darauf, daß sie rechtsunwirksam oder nichtig gewesen sind. Das heißt aber, daß sie das Wehrdienstverhältnis nicht begründeten. Daher ist der hier in Rede stehende Feststellungsantrag unzulässig.

Der Antrag, den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung vom 17. Juli 1969 insoweit aufzuheben, als die Zurückstellung vom Wehrdienst abgelehnt wurde, und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Zurückstellung zu entscheiden, bedarf keiner Entscheidung. Er ist nur hilfsweise gestellt worden für den Fall, daß die Fortsetzungsfeststellungsanträge nicht durchgreifen. Diesen Anträgen hat der erkennende Senat jedoch stattgegeben. Da diese Anträge durchgreifen, steht fest, daß die Einberufungsbescheide nicht ergehen durften. Dann bedarf es der begehrten Zurückstellung nicht mehr.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben, soweit es die Anfechtung der Einberufungsbescheide betrifft. Insoweit war festzustellen, daß diese Bescheide rechtswidrig gewesen sind. Es war ferner aufzuheben, soweit es den hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrag betrifft. Insoweit ist klarzustellen, daß anders als im angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts über den Verpflichtungsantrag nicht mehr zu entscheiden ist. Im übrigen war die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 154 Abs. 2 VwGO. Der Kläger ist allein mit dem Antrag, der darauf gerichtet war festzustellen, daß die Voraussetzungen für die Begründung eines Wehrdienstverhältnisses nicht gegeben sind, unterlegen. Dieser Teil ist gering gegenüber dem Teil, mit dem er obgesiegt hat.