I.

Der im Jahre 1910 geborene Beigeladene ist seit Januar 1968 bei der Klägerin als Pförtner beschäftigt und wurde am 1. Februar 1971 in das Angestelltenverhältnis übernommen. Infolge eines Zustandes nach spinaler Kinderlähmung und Gastro-Enterostomie ist er um 50 v.H. erwerbsgemindert.

Auf seinen Antrag wurde er vom Beklagten nach Anhörung des zuständigen Arbeitsamtes O. durch Bescheid vom 17. April 1969 widerruflich einem Schwerbeschädigten gleichgestellt.

Die Klägerin erhob mit der Begründung, der Arbeitsplatz des Beigeladenen sei nicht gefährdet, gegen die Gleichstellung Widerspruch, den der Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten mit Bescheid vom 18. November 1969 nach erneuter Anhörung des Arbeitsamtes O. als unbegründet zurückwies.

Der Beklagte machte geltend: Die Gleichstellung sei geboten, da der Beigeladene wegen seiner Körperbehinderung und seines fortgeschrittenen Alters als besonders beschränkt wettbewerbsfähig anzusehen sei. Dies habe das Arbeitsamt bestätigt. Erfahrungsgemäß seien gerade Pförtnerstellen von einer betrieblichen Umorganisation betroffen. Der Beigeladene sei daher in hohem Maße von Arbeitslosigkeit bedroht.

Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hob durch Urteil vom 30. März 1971 die die Klage als unzulässig abweisende Entscheidung des Verwaltungsgerichts Darmstadt auf und verwies den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht zurück.

Mit Urteil vom 16. Dezember 1971 wies das Verwaltungsgericht Darmstadt die Klage ab und ließ auf übereinstimmenden Antrag der Beteiligten die Revision zum Bundesverwaltungsgericht zu. Zur Begründung führte es aus: Die in den angefochtenen Bescheiden ausgesprochene Gleichstellung des Beigeladenen mit einem Schwerbeschädigten sei rechtsfehlerfrei. Der in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretenen Ansicht, für eine Gleichstellung des Beigeladenen müsse eine konkrete Gefährdung seines Arbeitsplatzes nachgewiesen sein, könne nicht gefolgt werden, denn sie lege den Begriff der "Gefährdung" des Arbeitsplatzes zu eng aus, die dem Schutzzweck des§ 2 SchwbG nicht gerecht werde. Bei der Forderung, für eine Gleichstellung müsse die konkrete Gefährdung des Arbeitsplatzes des Beigeladenen nachgewiesen werden, werde der Ausgang des Rechtsstreits mehr oder weniger in das Belieben des Arbeitgebers gestellt, denn er könne mit der Versicherung, er beabsichtige nicht, den Beigeladenen in absehbarer Zeit zu entlassen, den Nachweis einer fehlenden Gefährdung erbringen. Jedwede kurzzeitige Änderung der betrieblichen Verhältnisse vermöge aber einer solchen Zusicherung den Boden zu entziehen. Man müsse vielmehr in erster Linie die objektive Situation des Beigeladenen überprüfen. Diese Untersuchung führe - bis zum Beweis des Gegenteils - in aller Regel zu dem Ergebnis, daß der Arbeitsplatz eines um mindestens 50 v.H. in seiner Erwerbsfähigkeit Geminderten allein auf Grund seiner Beschädigungen ohne Gleichstellung generell durch Kündigung bedroht sei. Hiernach sei auch der Arbeitsplatz des Beigeladenen als gefährdet zu betrachten, zumal nach einer Auskunft des Arbeitsamtes O. vom 29. November 1971 die Klägerin zur Zeit mit gewissen Absatzschwierigkeiten zu kämpfen habe und deshalb seit Anfang November 1971 zu Kurzarbeitübergegangen sei.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision beantragt die Klägerin,

Sie führt im wesentlichen dazu aus: Der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe das Verwaltungsgericht insofern gebunden, als durch weitere Sachaufklärung zu ermitteln gewesen wäre, ob sich der Beigeladene als Schwererwerbsbeschränkter ohne Gleichstellung seinen Arbeitsplatz erhalten könne oder nicht. Dies sei jedoch in der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt. Folgte man in der Sache selbst der Auffassung des Verwaltungsgerichts, so wäre der mit "wenn" eingeleitete Satz des § 2 Abs. 1 SchwbG ohne jede Bedeutung, der Gesetzestext würde nicht mehr ausgelegt, sondern als nicht mehr vorhanden angesehen. Im vorliegenden Fall sei aber eine konkrete Gefährdung des Arbeitsplatzes des Beigeladenen nicht gegeben und in absehbarer Zeit auch nicht zu erwarten.

Der Oberbundesanwalt teilt die Ansicht der Klägerin bezüglich der Notwendigkeit einer konkreten Gefährdung des Arbeitsplatzes des Beigeladenen. Er vertritt jedoch im Gegensatz zur Klägerin die Auffassung, § 130 Abs. 2 VwGO stehe einer Behandlung der entscheidungserheblichen materiellrechtlichen Fragen durch das Bundesverwaltungsgericht nicht entgegen. Das Verwaltungsgericht Darmstadt sei nach der Zurückverweisung der Sache an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nur soweit gebunden gewesen, als dieses die Zulässigkeit der Klage bejaht habe. Die zusätzlichen Hinweise zur Anwendung von§ 2 Abs. 1 SchwbG im Berufungsurteil hätten keine derartige Wirkung.

II.

Die Revision ist zurückzuweisen.

1.

Bedenken gegen die Statthaftigkeit der Sprungrevision bestehen nicht. Sie wurde vom Verwaltungsgericht im Urteil auf übereinstimmenden Antrag der Beteiligten zugelassen (§ 134 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

2.

Die Revisionsklägerin ist auch zur Erhebung der Klage befugt. Es besteht zwar in dieser von Amts wegen zu prüfenden Frage keine Bindung des Bundesverwaltungsgerichts an die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Redekervon Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl., § 137 Anm. 13; Schunck-de Clerck, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., § 137 Anm. 2 b; Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl.,§ 137 RdNr. 12). Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich aber der Ansicht des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und damit der herrschenden Meinung (Rewolle, Schwerbeschädigtengesetz, Teil II, §.2 Nr. 6; Becker, Schwerbeschädigtengesetz, 1955,§ 2 Anm. Nr. 5 und dortige Zitate; Sellmann-Evermann, Gesetzüber die Beschäftigung Schwerbeschädigter, 1954,§ 2 RdNr. 13; OVG Lüneburg in FEVS 14, 21 [22]) an, daß der Arbeitgeberin des Gleichgestellten gegen den Gleichstellungsbescheid das Recht zusteht, Beschwerde einzulegen und Klage im Verwaltungsstreitverfahren zu erheben. Obgleich die Klägerin nicht alle Pflichtplätze mit Schwerbeschädigten besetzt hat und sie ihr Beschäftigungssoll auch nicht durch die Gleichstellung des Beigeladenen erreicht, ist ihr das Klagerecht einzuräumen, denn sie ist durch den Gleichstellungsbescheid beschwert; sie hat dem Gleichgestellten Zusatzurlaub nach § 34 SchwbG zu gewähren und bei einer Kündigung des Gleichgestellten gemäß § 14 SchwbG die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung einzuholen. Aus diesem Grunde ist der Ansicht von Sellmann-Evermann (a.a.O., § 2 RdNr. 23 entgegen ihren Ausführungen in RdNr. 13) nicht zu folgen, die meinen, der Arbeitgeber sei durch den Gleichstellungsbescheid nur dann beschwert, wenn er bereits sämtliche Pflichtplätze seines Betriebes mit Schwerbeschädigten besetzt habe.

3.

Entgegen der Ansicht der Revisionsklägerin hat das Verwaltungsgericht nicht gegen § 130 VwGO verstoßen. Es ist dem Hinweis des Berufungsgerichts auf weitere Sachaufklärung gefolgt; es hat in der Frage der Sicherung des Arbeitsplatzes des Beigeladenen und seiner Vermittlungsfähigkeit eine Auskunft des Arbeitsamtes herbeigeführt, die in der mündlichen Verhandlung verlesen worden ist. Außerdem hat es das persönliche Erscheinen des Beigeladenen und die Entsendung eines mit dem Streitgegenstand vertrauten Vertreters der Klägerin angeordnet und mit diesen beiden Maßnahmen die noch offene Frage aufzuklären versucht. Die amtliche Auskunft ist ein anerkanntes Beweismittel. Sie war nach Lage der Sache auch das am besten geeignete Mittel, um insbesondere über die Vermittlungsfähigkeit des Beigeladenen eine objektive Aussage zu erhalten. Andere besser geeignete Beweismittel sind auch von den Parteien nicht bezeichnet worden.

4.

Dem Verwaltungsgericht ist im Ergebnis schließlich auch beizupflichten, wenn es die Anfechtungsklage für unbegründet hält. Ausgangspunkt ist die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Buchst. b des Schwerbeschädigtengesetzes - SchwbG - in der Fassung vom 14. August 1961 (BGBl. I S. 1233). Nach dieser Bestimmung soll die Hauptfürsorgestelle nach Anhörung des Arbeitsamtes Personen den Schwerbeschädigten gleichstellen, die nicht nur vorübergehend um wenigstens 50 v.H. in ihrer Erwerbsfähigkeit gemindert, aber nicht Schwerbeschädigte im Sinne des § 1 SchwbG sind, wenn sie infolge der gesundheitlichen Schädigung ohne diese Hilfe einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen oder nicht behalten können und im Einzelfall hierdurch die Unterbringung von Schwerbeschädigten nicht gefährdet wird.

In der Literatur und Rechtsprechung wird für die zweite Alternative die Ansicht vertreten, die akute Gefährdung des Arbeitsplatzes sei Gleichstellungsvoraussetzung (Rewolle, a.a.O., § 2 Nr. 5), d.h. der Verlust des Arbeitsplatzes müsse "drohen" (Rewolle, a.a.O.,§ 2 Nr. 4). Habe der Betroffene einen Arbeitsplatz inne, so sei für seine Gleichstellung erforderlich, daß er ihn ohne Gleichstellung nicht behalten könne, daß der Arbeitsplatzin concreto gefährdet sei. Eine Entlassung dieses Arbeitnehmers müsse unmittelbar bevorstehen oder in absehbarer Zeit zu erwarten sein (Rewolle, a.a.O., Teil I, § 2, Anm. III b; Gotzen Anm. zu OVG Münster - VII A 664/54 - und zu OVG Münster - VII A 1458/56 - [AP Nrn. 1 und 2 zu § 2 SchwbG]; Sellmann-Evermann, a.a.O., RdNr. 9 zu § 2 SchwbG; OVG Lüneburg, Urteil vom 23. Juni 1964, [FEVS 14, 21 ff.]; OVG Münster in Entscheidungen der OVG Münster und Lüneburg Band 10, S. 203 [204]). Eine Gleichstellung zum Schütze gegen jahreszeitlich bedingte oder konjunkturelle Schwankungen auf dem Arbeitsmarkt scheide aus (Becker, a.a.O., § 2, Anm. Nr. 5), ebenso reiche es für die Gleichstellung nicht aus, wenn nur eine entfernte Möglichkeit bestehe, daß der Schwererwerbsbeschränkte einmal seinen Arbeitsplatz verlieren könnte (OVG Münster, AP Nr. 2 zu§ 2 SchwbG; s. auch Rewolle, a.a.O., Teil I, mit Zitaten). Zur Begründung für diese Meinung wird angeführt (Gotzen, a.a.O., AP Nr. 1 zu § 2 SchwbG), das Gesetz wolle den für eine Gleichstellung in Frage kommenden Personenkreis des § 2 SchwbG nicht wie die Schwerbeschädigten allgemein fördern, sondern sie nur davor bewahren, daß ihnen wegen ihrer Beschädigung im beruflichen Wettbewerb mit gesunden Arbeitnehmern Nachteile erwachsen.

Mit dem Verwaltungsgericht Darmstadt ist das Bundesverwaltungsgericht der Meinung, daß die eben erwähnte Ansicht zu § 2 SchwbG zu eng ist.

Dem Sinn der Vorschrift kann man nur gerecht werden, wenn die Gleichstellung auch ihren Zweck erfüllen kann und nicht zu spät kommt. Steht die Kündigung unmittelbar bevor - oder ist sie gar schon ausgesprochen -, so hilft der durch die Gleichstellung bewirkte erhöhte Kündigungsschutz kaum noch, weil er erst mit der Bekanntgabe der Gleichstellung wirksam wird (vgl. BVerwGE 37, 79) und eine vorher ausgesprochene Kündigung unberührt läßt (Rewolle, a.a.O., Teil II, § 2 Nr. 6). Auch würde die Forderung, die Kündigung müsse unmittelbar oder wenigstens in naher Zukunft bevorstehen, zu dem nicht beabsichtigten Ergebnis führen, daß ein Arbeitgeber nur zu versichern brauchte, er beabsichtige nicht, den Arbeitnehmer zu kündigen, um die Gleichstellung eines Schwererwerbsbeschränkten u. U. zu vereiteln. Jede kurzzeitige Änderung der betrieblichen Verhältnisse würde aber eine solche Versicherung des Arbeitsgebers hinfällig machen.

Andererseits darf nicht jeder Schwererwerbsbeschränkte stets nur vorsorsorglich für jeden Fall seiner Entlassung gesichert werden, weil dadurch die in erster Linie zu schützenden Interessen des "echten" Schwerbeschädigten beeinträchtigt werden könnten (OVG Hamburg, Urteil vom 22. April 1958 [VerwRspr. 11, 339 [340]]) und eine so weitgehende Anwendung der Gleichstellung mit dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Buchst. b SchwbG nicht vereinbar wäre.

Es kann daher nur eine Mittelmeinung der Vorschrift gerecht werden. Den mittleren Weg findet man, wenn man sich von der aus dem Polizeirecht entlehnten Konstruktion der "konkreten und abstrakten Gefahr" trennt, mit der man diese Frage bisher in Rechtsprechung und Literatur zu losen versuchte, und von dem Wortlaut des § 2 SchwbG ausgeht, der keinen derartigen Hinweis enthält. Danach ist vielmehr die gesundheitliche Schädigung der maßgebende Ausgangspunkt; es heißt: "... wenn sie (die Personen) infolge der gesundheitlichen Schädigung ohne diese Hilfe einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen oder nicht behalten können." Gerade in der Schädigung selbst, also auch in ihrer Art und Schwere, muß die Schwierigkeit der Erhaltung und Vermittlung eines dauerhaften Arbeitsplatzes liegen.

Weniger stellt das Maß derderzeitigen Sicherung des Arbeitsplatzes und die Gefährdung, ihn zu verlieren, im Vordergrund. Diese Sicherung ist zwar nicht ohne jede Bedeutung, da die Gleichstellung für einen bestimmten Betrieb ausgesprochen wird. Ihr darf aber nicht - wie es die Klägerin will - die alleinige Bedeutung für die zu treffende Entscheidung eingeräumt werden. Deshalb muß auch bei der Gleichstellung im Falle der zweiten Alternative ("behalten"), auch wenn der Gleichzustellende einen sicheren Arbeitsplatz zu haben scheint, vorausschauend in Betracht gezogen werden, ob er ihn bei seiner gesundheitlichen Beschädigung ohne eine Gleichstellung auch auf die Dauer wird behalten können. Auch die Gleichstellung ist eine Rehabilitationsmaßnahme wie die Anerkennung als Schwerbeschädigter. Der behinderte Mensch ist auch hier in seiner ungünstigen Konkurrenzsituation an seinem Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsmarkt zu sehen. Je schlechter diese Situation ist, desto eher und notwendiger muß die Hilfe durch Gleichstellung einsetzen. Die erforderliche Konkretisierung des Sachverhalts - damit § 2 SchwbG angewendet werden kann - ist in erster Linie in dem Maß der dem Gleichzustellenden verbliebenen Konkurrenzfähigkeit an seinem Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsmarkt zu sehen. Eine wesentliche Rolle bei der Beantwortung der Frage nach der Gleichstellung wird daher auch die vorangegangene Entwicklung des Gleichzustellenden im Arbeitsprozeß spielen. War er schon früher auf behördliche Hilfe im Arbeitsleben angewiesen, so wird es zweckmäßig sein, auch weiterhin zu helfen, um die bisherigen Rehabilitätserfolge nicht wieder zunichte zu machen. Ebenso wird von Bedeutung sein, inwieweit der Behinderte als Arbeitskraft jederzeit ersetzbar und austauschbar ist oder ob er andererseits vielseitig verwendbar ist und daher innerhalb eines Betriebes notfalls auch versetzt werden kann oder ob der Arbeitsplatz aus konjunkturbedingten oder anderen Gründen zur Kündigung anfällig ist. Als Rehabilitationsmaßnahme soll die Gleichstellung jedenfalls den Behinderten von dem Nachteil befreien, daß er mehr als ein Gesunder um seinen Arbeitsplatz mit Blick auf die Zukunft bangen muß. Das muß nicht auf jeden Behinderten im gleichen Maße zutreffen, sondern wird von Fall zu Fall verschieden zu beurteilen sein, so daß auch die Frage, wann die Voraussetzungen des Bedingungssatzes des § 2 SchwbG erfüllt sind, sich von Fall zu Fall unterschiedlich beantwortet und daher diese gesetzlichen Voraussetzungen auch ihren Sinn behalten.

Bei dieser Auslegung des § 2 SchwbG läßt die Gleichstellung des Beigeladenen keinen Fehler erkennen. Der Beigeladene ist infolge seiner gesundheitlichen Beschädigung schwer zu vermitlen; er war auch schon früher durch Gleichstellung geschützt. Eine Entlassung hätte eine anderweitige Vermittlung - zumal er sich schon im vorgerückten Alter befand - äußerst fragwürdig erscheinen lassen müssen. Auch ist der vom Beigeladenen wahrgenommene Pförtnerposten für einen nicht begünstigten Arbeitnehmer dadurch kündigungsanfällig, daß er bevorzugt Schwerbeschädigten zur Verfügung gestellt wird. Wenn es notwendig geworden wäre, daß dieser Arbeitsplatz zugunsten eines Schwerbeschädigten hätte freigemacht werden müssen, so hätte zwar der Beigeladene weichen müssen; als Gleichgestelltem hätte ihm aber in einem solchen Zusammenhang nicht gleich die Kündigung gedroht, sondern seine Interessen wären durch die Hauptfürsorgestelle gewahrt worden. Bei dieser Situation durfte die Hauptfürsorgestelle annehmen, daß der Beigeladene der Hilfe durch die Gleichstellung bedurfte. Im Laufe des Verfahrens hatte sich die Lage für den Außenstehenden zudem dadurch verschärft, daß die Klägerin in ihrem Betrieb seit November 1971 auf Grund von Absatzschwierigkeiten die Kurzarbeit eingeführt hatte. Zwar ist der Arbeitsplatz dem Beigeladenen auch in dieser Zeit erhalten geblieben. Aber ohne die Gleichstellung und dieses Verfahren wäre er nicht so sicher gewesen. Das ist aber gerade Zweck und Ziel der Gleichstellung nach Maßgabe der zweiten Alternative, den Arbeitsplatz sicherer zu machen, ihn so sicher zu machen, wie er es in der Hand eines Gesunden wäre.

5.

Da die Gleichstellung nach der zweiten Alternative anders als nach der ersten Alternative des § 2 SchwbG das bereits bestehende Arbeitsrechtsverhältnis zwischen dem Behinderten und dem Unternehmer zu ungunsten des einen Vertragsteils beeinflussen kann, weil der Unternehmer u. U. geglaubt hat, einen Gesunden für einen bestimmten Arbeitsplatz eingestellt zu haben, während er nach der Gleichstellung vielleicht dessen geminderte Arbeitskraft wie eine vollwertige gelten lassen muß, ist es nach rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu billigen, wenn der Betrieb nicht an dem Gleichstellungsverfahren beteiligt wird. Auch wenn der Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Verwaltungsverfahren nicht in derselben strengen Form wie im Gerichtsverfahren gilt, so müssen schon sachliche Gründe vorliegen, wenn er vernachlässigt werden darf. Die Anhörung vervollständigt zudem auch die Entscheidungsgrundlagen der Verwaltungsbehörde, die über die Gleichstellung befindet.

Der Gleichzustellende erleidet dadurch keinen unzumutbaren Nachteil. Die Durchführung eines fairen Verfahrens mit "offenen Karten" wird regelmäßig auch das Aufkommen unnötiger Spannungen im Verhältnis zum Arbeitgeber vermeiden und u. U. sogar dem Arbeitgeber die sachliche Grundlage dafür schaffen, daß er den Behinderten entsprechend seiner gesundheitlichen Beschädigung optimaler im Betrieb einsetzt. Sollte er etwa seine durch die Beteiligung erlangte Kenntnis von der Gleichstellungsabsicht dazu mißbrauchen, dem Behinderten nur aus diesem Grunde zu kündigen, so könnte ein solches Verhalten als arglistig angesehen werden und rechtlich unbeachtlich sein (LAG Düsseldorf in BB 1949, 744 zu 2).

Daran, daß der Arbeitgeber zunächst nicht beteiligt worden ist, leidet das Verwaltungsverfahren hier. Dieser Mangel ist jedoch als geheilt anzusehen; denn die Klägerin hat spätestens im Widerspruchsverfahren Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Einwendungen gehabt und davon auch Gebrauch gemacht.

6.

Da auch die weiteren Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Buchst. b SchwbG zwischen den Beteiligten nicht streitig sind und auf sie daher nicht eingegangen zu werden braucht, erweist sich die Gleichstellung des Beigeladenen als Rechtens und die dagegen gerichtete Klage somit als unbegründet.

7.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; gemäß § 188 Satz 2 VwGO werden Gerichtskosten nicht erhoben. Die Billigkeit gebietet es, die dem Beigeladenen entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO); der Beigeladene steht auf Seiten der obsiegenden Partei. Eines Antrages des Beigeladenen auf Feststellung der Erstattungsfähigkeit seiner außergerichtlichen Kosten bedarf es nicht (BVerwG in VerwRspr. 17, 638).