Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.03.1973, Az.: BVerwG VIII C 108.71

I.

Der im Jahre 1949 geborene Kläger wurde im März 1968 gemustert. Er erhielt den Tauglichkeitsgrad "tauglich" und wurde zur Beendigung seiner kaufmännischen Lehre bis zum 28. Februar 1970 vom Wehrdienst zurückgestellt. Das Grenzschutzkommando Süd zeigte dem Kreiswehrersatzamt unter dem 20. Dezember 1968 an, der Kläger sei für den Polizeivollzugsdienst im Bundesgrenzschutz angenommen und seine Einstellung sei im Juli/August 1969 vorgesehen. Das Kreiswehrersatzamt schrieb dem Kläger unter dem 30. Dezember 1968, bei seiner Einstellung im Polizeivollzugsdienst werde er während der Zugehörigkeit zum Polizeivollzugsdienst nicht zum Grundwehrdienst herangezogen; seine Pflicht, Grundwehrdienst zu leisten, erlösche nur dann, wenn er mindestens achtzehn Monate Polizeivollzugsdienst geleistet habe. Zu einer vom Kläger erwogenen Meldung zu einem zweijährigen Dienst in der Bundeswehr kam es nicht, weil seine Einstellung zum 1. Juli 1969 nicht möglich war. Am 3. Juli 1969 trat der Kläger den Dienst im Bundesgrenzschutz an. Im Juli 1970 beantragte er seine Entlassung aus dem Bundesgrenzschutz zum 20. Oktober 1970, um ein Studium auf nehmen zu können. Unter dem 25. Juli 1970 bat er das Kreiswehrersatzamt um Entscheidung, ob er nach der vorzeitigen Entlassung aus dem Polizeivollzugsdienst noch zur Bundeswehr herangezogen werde; er erklärte, daß er nach seiner Entlassung aus dem Polizeivollzugsdienst das Studium der Fachrichtung Höhere Wirtschaftsfachschule an der Staatlichen Ingenieurschule R. beginnen wolle; er legte eine Immatrikulationsbescheinigung vor. Das Kreiswehrersatzamt schrieb ihm unter dem 7. September 1970, wenn er mit einer Dienstzeit von fünfzehn Monaten und siebzehn Tagen aus dem Polizeivollzugsdienst bei dem Bundesgrenzschutz ausscheide, sei seine Pflicht, Grundwehrdienst zu leisten, nicht erloschen; er habe dann mit der Einberufung zum vollen Grenzschutzdienst unter Anrechnung von neun Monaten Polizeivollzugsdienst zu rechnen. Durch Verfügung des Kommandeurs des Grenzschutzkommandos Süd vom 24. September 1970 wurde der Kläger auf seinen Antrag mit Ablauf des 30. September 1970 aus dem Bundesdienst entlassen; dies wurde dem Kreiswehrersatzamt mit der Bitte, mitgeteilt, von einer Einberufung des Klägers zum Dienst bei dem Bundesgrenzschutz abzusehen. Unter dem 17. Oktober 1970 bat der Kläger das Kreiswehrersatzamt, ihn wegen seines am 1. Oktober 1970 begonnenen Studiums für die Dauer des Studiums zurückzustellen. Durch Bescheid vom 9. November 1970 wurde sein Antrag abgelehnt, weil kein Fall besonderer Härte vorliege. Er legte Widerspruch ein: Erst jetzt sei ihm bekannt geworden, daß die Höhere Wirtschaftsfachschule R. ab 1. Oktober 1971 als Fachhochschule anerkannt werde; da er das Studium vorher begonnen habe, könne er es noch zu den alten Bedingungen zum Abschluß bringen; wenn er sein Studium unterbrechen und neun Monate Grundwehrdienst leisten müsse, sei ihm dies nicht mehr möglich, und er müsse sein Berufsziel aufgeben. Durch Bescheid vom 12. Januar 1971 wurde er zur Ableistung des vollen Grundwehrdienstes zum 1. April 1971 einberufen. Auch gegen diesen Bescheid wurde Widerspruch eingelegt. Unter dem 28. Januar 1971 wurde der Einberufungsbescheid dahin ergänzt, daß der Grundwehrdienst unter Anrechnung von neun Monaten Polizeivollzugsdienst neun Monate dauere. Beide Widersprüche wurden zurückgewiesen durch Bescheid vom 24. Februar 1971.

Mit seiner Klage brachte der Kläger vor: Bei der Entlassung aus dem Polizeivollzugsdienst und bei dem Beginn seines Studiums habe er angenommen, die Zurückstellungsfrage sei geregelt. Müsse er jetzt dienen, so nütze ihm das schon absolvierte Semester nichts mehr. Nach Ableistung des Grundwehrdienstes müßte er zwei Jahre auf der Fachoberschule verbringen, um die Fachhochschulreife zu erwerben, und erst danach könne das Studium an der Fachhochschule beginnen. Das führe zu einer unzumutbaren Härte. Er beantragte die Aufhebung des Ablehnungsbescheides, des Einberufungsbescheides und des Widerspruchsbescheides und die Verpflichtung der Beklagten, ihn bis zum 31. Juli 1973 vom Wehrdienst zurückzustellen.

Das Verwaltungsgericht holte eine Auskunft des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus darüber ein, wie der Kläger nach Ableistung des Grundwehrdienstes sein Studium fortsetzen könnte. Es gab der Klage statt, im wesentlichen aus den folgenden Gründen:

Der gegen den Einberufungsbescheid gerichtete Aufhebungsantrag und der Vornahmeantrag, mit denen der Kläger sein Zurückstellungsbegehren verfolge, seien zulässig. Die Klage sei begründet. Unbedenklich sei die Praxis der Beklagten, einen Restgrundwehrdienst von neun Monaten zu fordern, wenn nach der Rechtslage, die zur Zeit der Verpflichtung des Klägers für den Polizeivollzugsdienst bestand, erst nach einer Dienstzeit von achtzehn Monaten die Pflicht, Grundwehrdienst zu leisten, erlosch und eine über ein Jahr und unter achtzehn Monaten liegende Dienstzeit im Polizeivollzugsdienst verbracht war. Bedenklich sei es freilich, daß der Kläger aus dem Polizeivollzugsdienst bei dem Bundesgrenzschutz entlassen worden sei, um ihm die Möglichkeit der Aufnahme des Studiums zu geben, und ihm sodann eine Zurückstellung wegen dieses Studiums versagt worden sei; denn die Bundesrepublik Deutschland sei zugleich Dienstherr des Bundesgrenzschutzes und verantwortlich für die Tätigkeit der Wehrersatzbehörden. Auf diese Bedenken komme es aber nicht an, weil der Kläger ein Recht auf Zurückstellung habe. Sein Studium sei zwar noch nicht weitgehend gefördert; die Heranziehung zum Grundwehrdienst führe für ihn aber zu einer besonderen Härte: Der Grundwehrdienst würde am 31. Dezember 1971 enden. Das nächste Semester beginne am 1. April 1972. Nach dem am 1. August 1971 in Kraft getretenen Fachhochschulgesetz gälten ab Wintersemester 1971/72 neue Studien- und Prüfungsordnungen; diese seien inzwischen bekanntgemacht worden. Die zum 1. Oktober 1971 im ersten Semester immatrikulierten Studenten seien Absolventen der Fachoberschule; sie begännen am 1. April 1972 ihr zweites Studiensemester. Der Kläger würde auch ohne die Fachhochschulreife nach Ableistung des Grundwehrdienstes in dieses zweite Studiensemester eintreten können. Es würde ihm aber bei seiner Vorbildung nicht möglich sein, dieses zweite Studiensemester erfolgreich zu absolvieren. Bei aller Anstrengung und unter Zuhilfenahme der einzurichtenden Zusatzkurse würde es ihm allenfalls möglich sein, ein erstes Studiensemester an der Fachhochschule zu besuchen. Nach der neuen Studienordnung könne ein erstes Studiensemester nur noch ein Wintersemester sein; im Sommersemester 1972 werde kein erstes Studiensemester gelesen werden. Der Kläger könnte danach erst im Wintersemester 1972/73 sein Studium wiederaufnehmen. Damit verliere er fünfzehn Monate bis zur Fortsetzung der Ausbildung, wenn das schon absolvierte erste Semester einbezogen werde. Selbst wenn er sein Studium schon im Sommersemester 1972 fortsetzen könnte, ergäbe sich ein Zeitverlust von neun Monaten. Im Hinblick auf den zu leistenden Restgrundwehrdienst erscheine dieser Zeitverlust als nicht mehr zumutbar. Die Einberufung führe deshalb zu einer besonderen Härte; das begründe das Recht des Klägers auf Zurückstellung und führe deshalb auch zur Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung des materiellen Rechts; sie verfolgt ihren Antrag, die Klage abzuweisen. Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet, soweit das vom. Verwaltungsgericht erlasene Vornahmeurteil (§ 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO) angefochten wird; im übrigen ist die Revision unbegründet.

Der Kläger beansprucht Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -, das hier in der am Gestellungstermin (1. April 1971) geltenden Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) anzuwenden ist. Nach dieser Vorschrift "soll" der Wehrpflichtige auf Antrag vom Wehrdienst zurückgestellt werden, wenn ein Fall der besonderen Härte vorliegt; dabei muß es sich nicht notwendig um einen der Fälle handeln, in denen gemäß Satz 2 der Vorschrift "in der Regel" ein Fall der besonderen Härte als vorliegend anzunehmen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die zuletzt in zwei noch nicht veröffentlichten Urteilen des erkennenden Senats vom 31. Januar 1973 - BVerwG VIII C 116.71 und BVerwG VIII C 117.71 - bestätigt und erneut begründet worden ist, beläßt diese "Soll"-Vorschrift den Wehrersatzbehörden einen - wenn auch eingeschränkten - Ermessensspielraum:

"Bejaht das Gericht im Streitfall die von der zuständigen Behörde verneinte Frage, ob ein Zurückstellungsgrund vorliegt, so folgt daraus nicht, daß keine Umstände vorliegen, die ausnahmsweise die Ablehnung der Zurückstellung trotz Vorliegens eines Zurückstellungsgrundes rechtfertigen könnten. Solange die zuständige Behörde von ihrem durch die "Soll"-Vorschrift gekennzeichneten Entscheidungsspielraum - mag er im Einzelfall noch so gering sein - keinen Gebrauch macht, weil sie sich aus Rechtsgründen für gehindert hält, den Wehrpflichtigen zurückzustellen, ist die Entscheidung über den Rechtsanspruch, den der Wehrpflichtige mit seinem Zurückstellungsantrag geltend gemacht hatte, noch nicht spruchreif im Sinne von § 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO; in solchen Fällen kommt nur ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO in Betracht. - Dadurch wird auch dem Umstand Rechnung getragen, daß jede Entscheidung über einen Zurückstellungsantrag situationsgebunden ist und die Situation sich jederzeit ändern kann."

Mit Recht ist das Verwaltungsgericht im übrigen davon ausgegangen, daß der angefochtene Einberufungsbescheid als rechtswidrig aufzuheben ist, wenn der Zurückstellungsantrag zu Unrecht abgelehnt worden war und wenn im Gestellungszeitpunkt Zurückstellungsgründe im Sinne von § 12 Abs. 4 WPflG vorlagen.

Das Verwaltungsgericht hat die Frage, ob der angefochtene Einberufungsbescheid bereits an einem anderen Mangel als dem einer rechtswidrigen Ablehnung der Zurückstellung litt, offengelassen. Dazu ist folgendes zu bemerken:

Ein Rechtsmangel kann sich nicht daraus ergeben, daß der Kläger aus dem Polizeivollzugsdienst des Bundesgrenzschutzes entlassen wurde, weil er sein Studium beginnen wollte, und daß er danach unter Ablehnung der Zurückstellung einberufen wurde. Der Umstand, daß die Bundesrepublik Deutschland Dienstherr der im Bundesgrenzschutz stehenden Polizeivollzugsbeamten und zugleich verantwortlich für die Wehrersatzbehörden ist, ist unerheblich: Die von dem Kläger beantragte Entlassung aus dem Polizeivollzugsdienst durfte aus beamtenrechtlichen Gründen (§ 2 des Bundespolizeibeamtengesetzes in der 1970 geltenden Fassung vom 10. Juli 1967 [BGBl. I S. 701] in Verbindung mit § 30 des Bundesbeamtengesetzes in der 1970 geltenden Fassung vom 22. Oktober 1965 [BGBl. I S. 1776]) nicht verweigert werden. Der Kläger war im übrigen seitens der zuständigen Grenzschutzbehörde darauf hingewiesen worden, daß über die seine Wehrpflicht betreffenden Fragen seitens des Kreiswehrersatzamtes zu entscheiden sei. Er hatte auf seine Anfrage seitens des Kreiswehrersatzamtes die Mitteilung erhalten, daß er noch mit einer neunmonatigen Dienstzeit zu rechnen habe; Zusagen, die eine etwaige Zurückstellung betrafen, hatte er nicht erhalten. In der Ablehnung der Zurückstellung kann deshalb nicht im Hinblick auf die vorangegangene Entlassung aus dem Polizeivollzugsdienst eine unzulässige Rechtsausübung liegen.

Andererseits wird der Kläger nicht allein dadurch, daß er zur Zeit des Studienbeginns noch keine Zusage einer Zurückstellung erhalten hatte, mit seinem Zurückstellungsbegehren ausgeschlossen. Die Antragsfrist des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG ist eingehalten worden, weil der Zurückstellungsantrag noch im Oktober 1970 gestellt worden ist, also kurz nach dem Studienbeginn.

Das Verwaltungsgericht hat die Anrechnung von nur neun Monaten der Dienstzeit im Polizeivollzugsdienst, die einer ständigen Praxis entspreche, für unbedenklich gehalten. Dazu ist zu bemerken:

Der in der Gesetzesfassung von 1969 enthaltene § 42 Abs. 1 Satz 4 WPflG ist durch das Änderungsgesetz vom 13. Januar 1969 (BGBl. I S. 41) eingeführt worden. Gemäß Art. I § 2 Nr. 3 dieses Änderungsgesetzes ist § 42 WPflG in der vorher geltenden Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 390) anzuwenden, wenn ein Wehrpflichtiger vor dem Inkrafttreten dieses Änderungsgesetzes durch einen schriftlichen Bescheid für den Polizeivollzugsdienst angenommen worden ist. So lag es hier; der Kläger war schon im Dezember 1968 durch einen schriftlichen Bescheid für den Polizeivollzugsdienst im Bundesgrenzschutz angenommen worden.

§ 42 Abs. 1 Satz 4 WPflG in der Fassung von 1965 bestimmt für Wehrpflichtige, die im Vollzugsdienst der Polizei gestanden haben, unter anderem, daß ein Dienst unter achtzehn Monaten auf den Wehrdienst angerechnet werden kann. Die auf der Grundlage von dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften des Bundeswehrverwaltungsamtes getroffene Ermessensentscheidung bedarf keiner Prüfung, weil das angefochtene Urteil ohne Rücksicht auf die sich daraus ergebenden Rechtsfragen als fehlerfrei zu bestätigen ist.

Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, daß der Kläger sich auf einen Zurückstellungsgrund im Sinne von § 12 Abs. 4 WPflG berufen kann.

Der erkennende Senat ist in vergleichbaren Fällen in ständiger Rechtsprechung (vgl. BVerwGE 34, 188 [189]) davon ausgegangen, daß eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG auch dann vorliegen und die Zurückstellung eines Wehrpflichtigen rechtfertigen kann, wenn keiner der Tatbestände vorliegt, bei deren Erfüllung gemäß Satz 2 der Vorschrift in der Regel ein Fall besonderer Harte anzunehmen ist, die Härte aber über die hinausgeht, die nach § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG dem Wehrpflichtigen zugemutet wird. Im Falle des Klägers steht es deshalb einer Zurückstellung aus Ausbildungsgründen nicht grundsätzlich entgegen, daß er zur Zeit der Einberufung noch nicht im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG in einem weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt stand. Der erkennende Senat ist ferner in ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa die Urteile vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 88.70 [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 58 = BWV 1972, 280] und BVerwG VIII C 72.70 - [Buchholz a.a.O.]) davon ausgegangen, daß sich aus der Umwandlung von Ingenieurschulen (Fachschulen) in Fachhochschulen für sich allein noch kein Zurückstellungsgrund im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG ergibt, wenn nach der Heranziehung zum Grundwehrdienst die Zulassung zum Studium erhalten bleibt und durch studienbegleitende ergänzende Lehrveranstaltungen dafür gesorgt wird, daß Studenten ohne Fachhochschulreife an das Niveau der Studenten mit Fachhochschulreife herangeführt werden und ihnen damit die Gelegenheit geboten wird, das weitere Studium sinnvoll durchzuführen und zum Abschluß zu bringen; aus den mit der Umstellung der Ausbildung sich ergebenden erhöhten Leistungsanforderungen ergibt sich noch kein Zurückstellungsgrund, wenn die studienbegleitenden Lehrveranstaltungen generell geeignet sind, den betroffenen Wehrpflichtigen den Anschluß zu ermöglichen. In solchen Fällen rechtfertigt, wie in dem zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmten Urteil vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 139.71 - dargelegt worden ist, eine zu erwartende Verlängerung des Studiums um zwei Semester die Zurückstellung nicht, weil sie durch die verbesserte Qualität des Studiums und die bessere Qualifikation, die mit dem Abschluß des Studiums erworben wird, ausgeglichen wird.

Diese Rechtsgrundsätze stehen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht entgegen, im Falle des Klägers führe die mit seiner Einberufung zum 1. April 1971 für ihn wegen der dadurch bedingten Verlängerung der Ausbildungszeit - als Folge der Umwandlung der Höheren Wirtschaftsfachschule in eine Fachhochschule im Oktober 1971 - zu einer besonderen Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG.

Nach den vorliegenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts, hinsichtlich welcher Revisionsrügen nicht erhoben worden sind (§ 137 Abs. 2 VwGO), ist von den folgenden Umständen auszugehen: Ohne die Ableistung des von der Beklagten geforderten restlichen Grundwehrdienstes von neun Monaten könnte der Kläger das im Wintersemester 1970 an der Höheren Wirtschaftsfachschule Rosenheim begonnene Studium mit dem Sommersemester 1973 abschließen. Hätte er den geforderten Wehrdienst am 1. April 1971 begonnen, so könnte er seine Ausbildung ab 1. Januar 1972 fortsetzen. Der Umstand, daß er nicht die Fachhochschulreife hat, hätte der Fortsetzung des Studiums zwar nicht entgegengestanden. Im Wintersemester 1971/72 hätte er das Studium aber nicht mehr fortsetzen können. Er wäre auch nicht in der Lage gewesen, unter Anrechnung des ersten Semesters an der Höheren Wirtschaftsfachschule Rosenheim das Studium im zweiten Semester der Fachhochschule fortzusetzen, weil dem die höheren - an der Fachhochschulreife orientierten - Leistungsanforderungen entgegengestanden hätten. Da das Studium im Erstsemester sich nunmehr nach den für die Fachhochschule aufgestellten Studienplänen richtete und eine Fortsetzung des Studiums nach den früheren Studienplänen der Höheren Wirtschaftsfachschule nicht mehr möglich gewesen wäre, und da im Sommersemester 1972 nicht mit Studienveranstaltungen für Erstsemester zu rechnen war, hätte der Kläger sein Studium an der Fachhochschule erst im Wintersemester 1972 wiederaufnehmen können. Die Zeit vom 1. Januar 1972 bis zum Beginn des Wintersemesters 1972/73 wäre in zeitlicher Hinsicht ungenutzt verstrichen; allenfalls hätte sich der Kläger in diesem Zeitraum für das neu zu beginnende Studium besser vorbereiten können. Der Zeitverlust hätte danach fünfzehn Monate betragen.

Diesen Feststellungen steht nicht entgegen, daß das Verwaltungsgericht Hilfserwägungen für den Fall aufgestellt hat, daß der Kläger schon im Sommersemester 1972 in der Lage gewesen wäre, das Studium an der Fachhochschule im ersten Semester fortzusetzen. Die tatsächliche Feststellung, daß in diesem Sommersemester mit Lehrveranstaltungen für Erstsemester nicht zu rechnen war, bleibt dadurch unberührt.

Der Verlust einer Ausbildungszeit vom 1. Januar 1972 bis zum Beginn des Wintersemesters 1972/73 rechtfertigt im Falle des Klägers die Folgerung, daß für ihn die für den 1. April 1971 vorgesehene Einberufung zu einer besonderen Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG führt (vgl. Urteile vom 2. März 1972 - BVerwG VIII C 173.69 - und vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 139.71 und BVerwG VIII G 31.71 -). Es braucht unter diesen Umständen nicht mehr erörtert zu werden, ob bei der Abwägung von Härte gründen in Fällen der vorliegenden Art auch der Umstand zu berücksichtigen ist, daß der Kläger schon einen längeren Dienst geleistet hatte, der dem Wehrdienst vergleichbar ist und zu einem erheblichen Teil auch geeignet war, ihm einen der Ausbildung im Grundwehrdienst in der Bundeswehr vergleichbaren Ausbildungsstand zu verschaffen.

Deshalb war die Aufhebung des Einberufungsbescheides zu bestätigen. Aus den eingangs angeführten Gründen war das dem Zurückstellungsbegehren entsprechende Vornahmeurteil durch ein Bescheidungsurteil zu ersetzen.

Da der Kläger nur zu einem geringen Teil unterliegt, waren der Beklagten gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO die Kosten des Revisionsverfahrens vollen Umfangs aufzuerlegen.