Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.12.1972, Az.: BVerwG VIII C 110.71

Das Kreiswehrersatzamt berief den tauglich gemusterten Kläger zum 1. April 1971 zum Grundwehrdienst ein. Das Verwaltungsgericht hat nach erfolglosem Widerspruch die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Pflegebedürftigkeit des Bruders des Klägers ergebe für den Kläger schon deshalb keinen Zurückstellungsgrund, den er dem Einberufungsbescheid verteidigungsweise entgegensetzen könne, weil die darin liegende Härte nicht behebbar sei und die Rechts Voraussetzungen für eine Heranziehung zum verkürzten Grundwehrdienst nicht vorlägen.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil die zugelassene Revision eingelegt und seine Anträge weiterverfolgt. Nachdem er den Grundwehrdienst abgeleistet hatte, haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Zwar hat der Kläger dazu ausgeführt, es gehe für die Zukunft lediglich noch um die Frage der Einberufung zu Wehrübungen. Dieser Zusatz schränkt seine Erledigungserklärung jedoch nicht ein. Er hätte allenfalls Bedeutung, wenn der Kläger in einem selbständigen Verfahren die Zurückstellung vom Wehrdienst begehrt hätte. Das ist jedoch nicht geschehen. Das Verwaltungsgericht hat geprüft und verneint, daß der Kläger, einen solchen Antrag gestellt hat; Dieser Auffassung ist beizutreten. Daher ist Gegenstand des hier vorliegenden Verfahrens nur die verteidigungsweise Berufung des Klägers auf Zurückstellungsgründe, die er dem gegen ihn ergangenen Einberufungsbescheid entgegensetzt. Diesen Rechtsstreit hat er jedoch in der Hauptsache für erledigt erklärt.

In entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO war das Verfahren einzustellen; zugleich war das Urteil des Verwaltungsgerichts für unwirksam zu erklären.

Wenn die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 VwGO). In der Regel entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens demjenigen Beteiligten aufzuerlegen, der voraussichtlich unterlegen wäre, wenn der Rechtsstreit sich nicht in der Hauptsache erledigt hätte. Die der Vereinfachung des Verfahrens dienende Vorschrift des § 161 Abs. 2 VwGO nötigt, das Gericht jedoch nicht dazu, in dem auf den Kostenpunkt beschränkten Streit in eine eingehende Würdigung aller für die Entscheidung in der Hauptsache maßgebenden Rechtsfragen einzutreten. Lassen die Erfolgsaussichten der Beteiligten sich nach dem gegebenen Sach- und Streitstand nicht abschließend übersehen, so entspricht es vielmehr dem Sinn jener Vorschrift, der Ungewißheit über den mutmaßlichen Ausgang des Rechtsstreits durch eine anteilige Kostenentscheidung Rechnung zu tragen.

Im vorliegenden Fall sind die Erfolgsaussichten der Beteiligten etwa gleich. Dem entspricht es, die Kosten in beiden Rechtszügen gegeneinander aufzuheben. Maßgebend für die Entscheidung in der Sache wäre die Sach- und Rechtslage im Einberufungszeitpunkt, dem 1. April 1971, gewesen (BVerwGE 37, 151 [152]). Daher hätte der Senat das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) anwenden müssen.

Von diesem Ausgangspunkt aus wäre nicht zweifelsfrei gewesen, ob der Senat der Erwägung des Verwaltungsgerichts hätte folgen können, der Einberufungsbescheid sei verwaltungsverfahrensrechtlich fehlerfrei zustande gekommen. Denn der Senat hat entschieden, daß eine Behebung einer entgegen § 13 Abs. 3 Satz 1 der Musterungsverordnung in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) unterbliebenen Anhörung nicht schon in der Durchführung des Widerspruchsverfahrens liegt, sondern eine besondere Maßnahme des hierfür allein zuständigen Kreiswehrersatzamtes erfordert (Urteile vom 17. Februar 1972 - BVerwG VIII C 66.70 - [NJW 1972, 1483] und vom 21. Juni 1972 - BVerwG VIII C 115.71 -). Ob diese besondere Maßnahme in dem Vorlagebericht des Kreiswehrersatzamtes an die Wehrbereichsverwaltung vom 3. Februar 1971 zu finden gewesen wäre, hätte der Senat entscheiden müssen.

Er hätte auch nicht ohne weiteres der Erwägung des Verwaltungsgerichts folgen können, wonach dem Kläger ein Zurückstellungsgrund im Sinne des § 12 Abs. 4 WPflG nicht zur Seite stehe, weil der dafür in Anspruch genommene Härtegrund nicht behebbar sei. Zwar hat der Senat in seiner für die Verhältnisse im Gestellungszeitpunkt geltenden Rechtsprechung angenommen, eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 WPflG liege nicht vor, wenn der Härtegrund vor Vollendung des 25. Lebensjahres des Wehrpflichtigen durch Zurückstellung nicht dauernd behebbar sei (vgl. zuletzt Urteil vom 7. Juni 1972 - BVerwG VIII C 54.71 -). Diese Rechtsprechung galt jedoch nicht für den in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b WPflG geregelten Härtegrund, weil in diesem Falle die Zeitschranke in § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG nicht eingreift. Das hat der Senat ausdrücklich ausgesprochen. Daß die Voraussetzungen, dies er Vorschrift gegeben seien, hat das Verwaltungsgericht jedoch angenommen. Darum hätte es von seinem Rechtsstandpunkt aus der Klage stattgeben müssen, ohne daß es auf die von ihm geprüfte Frage angekommen wäre, ob die Vorschrift in § 5 Abs. 2 Alternative 2 WPflG anzuwenden ist, die im Gestellungszeitpunkt noch in Geltung war.

Ob diese Betrachtung letztlich zutreffend gewesen wäre, hätte jedoch davon abgehangen, wie die Zurückstellungsgründe in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a und Buchst. b und § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG voneinander abzugrenzen sind. Der früher mit Wehrpflichtsachen befaßte VII. Senat hat die Vorschrift in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b WPflG dahin ausgelegt, daß sie Notstände erfasse, die nichtwirtschaftlicher Natur sind (BVerwGE 16, 222). Der beschließende Senat hat die Vorschrift in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG auf Fälle wirtschaftlicher Notlagen angewendet (Urteil vom 19. Dezember 1968 - BVerwG VIII C 30.67 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 36 = BWV 1969, 1358]). Wie die Grenze hätte gezogen werden müssen, wäre deshalb erheblich gewesen, weil im vorliegenden Fall die Härte sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Ursachen hatte. Denn zu entscheiden war über die Hilfe des Klägers einerseits für seine Eltern, andererseits für seinen Bruder durch Pflege dieses Bruders, der geistig behindert ist. Schließlich hätte entschieden werden müssen, ob im vorliegenden Fall tatsächlich eine besondere Härte im Sinne dieser Vorschriften vorlag und ob es zutreffend ist, daß die Hilfe des Klägers wegen ihrer Eigenschaft als Sachleistung nicht als Versorgung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a WPflG angesehen werden kann.

Alle diese Fragen wären gegebenenfalls auch zu entscheiden gewesen, wenn eine Zurückstellung des Klägers mangels Behebbarkeit der besonderen Härte zu verneinen, aber zu prüfen gewesen wäre, ob das Kreiswehrersatzamt darüber hätte befinden müssen, ob der Kläger nach § 5 Abs. 3 Alternative 2 WPflG zum verkürzten Grundwehrdienst hätte herangezogen werden können.

Da die Aussichten der Beteiligten auf eine ihnen günstige Entscheidung dieser Fragen im ganzen gesehen etwa gleich sind, waren die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen gegeneinander aufzuheben (§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO).

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