Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.10.1972, Az.: BVerwG VII C 9.72

I.

Der Kläger studiert Medizin an der Johann-Wolfgang-Goethe-Universität in Frankfurt am Main. Er unterzog sich im September 1969 der naturwissenschaftlichen Vorprüfung und erhielt in den Fächern Physik, Chemie und Zoologie die Noten befriedigend und gut, in dem Fach Botanik jedoch die Note nicht genügend. Auch bei der Wiederholungsprüfung im Fach Botanik am 26. Februar 1970 wurden die Leistungen des Klägers mit "nicht genügend" bewertet. Dem Kläger wurde in einem Zeugnis vom 26. Februar 1970 das Ergebnis der Prüfung und ferner mitgeteilt, daß er zu einer weiteren Prüfung nicht zugelassen werde. Der Kläger beantragte daraufhin bei dem Regierungspräsidenten in Darmstadt eine Wiederholungsprüfung für das Fach Botanik. Er begründete dies unter Vorlage eines ärztlichen Attestes damit, daß er seit dem 22. Februar 1970 krank und deswegen bei der Wiederholungsprüfung am 26. Februar 1970 prüfungsunfähig gewesen sei. Der Regierungspräsident faßte den Antrag als Widerspruch auf und wies ihn zurück.

Mit der Klage begehrt der Kläger, die Prüfungsentscheidung und den Widerspruchsbescheid vom 29. April 1970 aufzuheben und ihn zur Wiederholung der naturwissenschaftlichen Vorprüfung zuzulassen. Das Verwaltungsgericht hob nach Beweisaufnahme die Prüfungsentscheidung vom 26. Februar 1970 auf, weil sich der Kläger infolge einer Bronchitis am Prüfungstag in einem seine Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigenden Zustand befunden habe. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof bestätigte unter Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils die Aufhebung der Entscheidung des Prüfungsausschusses nur insoweit, als der Kläger zu einer vollständigen Wiederholung der naturwissenschaftlichen Prüfung nicht zugelassen wurde. Zur Begründung führt das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 23. November 1971 aus: Die Entscheidung über die naturwissenschaftliche Vorprüfung sei nicht zu beanstanden. Der Kläger könne sich nicht nachträglich auf Prüfungsunfähigkeit berufen, weil er das Risiko eines ungünstigen Prüfungsausganges bewußt in Kauf genommen habe. Ein Verfahrensfehler liege auch nicht darin, daß bei der Wiederholungsprüfung derselbe Prüfer wie bei der ersten Prüfung mitgewirkt habe. Dem Kläger sei jedoch zu Unrecht die Wiederholung der naturwissenschaftlichen Vorprüfung in allen Fächern versagt worden. Auch für den Fall, daß ein Prüfling die Prüfung nur in einem Fach zu wiederholen habe und bei der Wiederholungsprüfung versage, lasse die Bestallungsordnung für Ärzte eine Wiederholung der gesamten Prüfung zu. Ein Prüfling sei erst dann nicht mehr zu einer Wiederholung der naturwissenschaftlichen Vorprüfung zuzulassen, wenn er zweimal die Prüfung im ganzen nicht bestanden habe.

Gegen das Berufungsurteil wendet sich mit der vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision nur der Beklagte. Er rügt, das Berufungsgericht habe die Bestallungsordnung für Ärzte zu Unrecht in der Weise ausgelegt, daß sie eine Wiederholungsprüfung in allen Fächern auch dann zulasse, wenn die Wiederholungsprüfung in einem Fach nicht bestanden werde. Der Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Mit dem angefochtenen Urteil meint er, einem Prüfling sei die Möglichkeit der Wiederholung der naturwissenschaftlichen Vorprüfung in allen Fächern nicht genommen, wenn er zweimal in nur einem einzelnen Fach versagt habe.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er weist darauf hin, daß die Auffassung, des Berufungsgerichts im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 1971 (BVerwGE 38, 322) stehe.

II.

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage auch insoweit, als ihr das Berufungsgericht stattgegeben hat.

1.

Der Revisionsantrag des Beklagten, die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen, ist unter Berücksichtigung der Revisionsbegründung dahin zu verstehen, daß die Klage auch insoweit abgewiesen werden soll, als ihr das Berufungsgericht stattgegeben hatte. Die Berufung des Beklagten führte, soweit sie die Prüfungsleistungen des Klägers und ihre Bewertung betraf, schon in der Berufungsinstanz zur Abweisung der Klage und einem entsprechenden Ausspruch im Tenor des Berufungsurteils.

2.

Das Berufungsgericht verletzt Bundesrecht, indem es der Bestallungsordnung für Ärzte vom 15. September 1953 (BGBl. I S. 1334) - BestO -, die in der Fassung der Verordnung vom 31. Mai 1965 (BGBl. I S. 447) rechtliche Grundlage für die naturwissenschaftliche Vorprüfung des Klägers war, entnimmt, daß der Kläger nach dem Nichtbestehen der Wiederholungsprüfung in einem Fach (§ 26 Abs. 1 BestO) die gesamte naturwissenschaftliche Vorprüfung noch einmal wiederholen dürfe. Der erkennende Senat hat für die ärztliche Vorprüfung bereits in seinem Urteil vom 1. Oktober 1971 - BVerwG VII C 5.71 - (BVerwGE 38, 322 [327]) entschieden (vgl. Leitsatz 3), daß die Vorprüfung endgültig nicht bestanden ist, wenn der Studierende, der nur ein Fach zu wiederholen hat, in der Wiederholungsprüfung versagt. Dies gilt auch für die naturwissenschaftliche Vorprüfung; denn die Regelung, die § 26 Abs. 1 und 2 BestO für die naturwissenschaftliche Vorprüfung über die Wiederholung der Prüfung in nur einem Fach und in allen Fächern trifft, entspricht derjenigen in § 34 Abs. 1 und 2 BestO für die ärztliche Vorprüfung, § 27 Abs. 2 BestO gilt für beide Vorprüfungen. Der Senat hat zwar in den vom Berufungsgericht für seine Ansicht herangezogenen Urteil vom 26. Juni 1970 - BVerwG VII C 19.70 - (BVerwGE 35, 353 = NJW 1971, 261) ausgesprochen, daß auch innerhalb der Wiederholungsprüfung ein einzelnes Fach wiederholt werden könne. Dies gilt aber nur, wenn die Vorprüfung im ganzen nicht bestanden war und deswegen in allen Fächern wiederholt werden mußte (§ 26 Abs. 2 und § 34 Abs. 2 BestO). Denn es folgt daraus, daß die nur für eine Prüfung in allen Fächern anwendbare Regel der §§ 26 Abs. 1, 34 Abs. 1 BestO auch für eine Wiederholungsprüfung in allen Fächern gilt. Ist dagegen nach dem ersten Prüfungsversuch nur ein Fach zu wiederholen, so ist bei einem erneuten Versagen in diesem Fach die Prüfung endgültig nicht bestanden. Dies ergibt sich aus § 27 Abs. 2 BestO, der auch für den Fall der Wiederholung nur eines einzelnen Faches gilt. Der Senat hat in seinem Urteil vom 1. Oktober 1971 (BVerwGE 38, 322 [327]) dazu auf folgendes hingewiesen: Bei dieser rechtlichen Beurteilung kann ein Prüfling, der die Vorprüfung im ganzen nicht bestanden hat, ein einzelnes Fach unter Umständen zweimal wiederholen, während ein Prüfling, der die Prüfung nur in einem Fach nicht bestanden hat, dieses Fach nur einmal wiederholen darf. Dies ist jedoch gerechtfertigt; denn der Wiederholer aller Fächer steht einer größeren Anforderung gegenüber als der Prüfling, der seine Vorbereitung auf ein Fach beschränken kann.

3.

Das Revisionsgericht kann in der Sache selbst entscheiden. Der Kläger wurde nach dem festgestellten Sachverhalt bei der vorstehenden rechtlichen Würdigung zu einer Wiederholung der gesamten Vorprüfung zu Recht nicht zugelassen.

Er hat die naturwissenschaftliche Vorprüfung nach dem Versagen in der Wiederholungsprüfung in dem Fach Botanik endgültig nicht bestanden. Zu einer anderen Beurteilung kann auch nicht führen, daß die ab 1. Oktober 1972 geltende neue Approbationsordnung für Ärzte vom 28. Oktober 1970 (BGBl. I S. 1458) der Botanik eine andere Bedeutung als bisher gibt (vgl. § 22 Nr. III "Biologie für Mediziner").

4.

Soweit das Berufungsgericht die Klage bereits abgewiesen hat, ist hierüber nicht zu befinden, weil der Kläger kein Rechtsmittel eingelegt hat; er hat in einer Revisionsgegenerklärung lediglich beantragt, die Revision zurückzuweisen. Allein in der Erklärung am Schluß der Revisionsgegenerklärung, daß er die vorinstanzlichen Ausführungen zum Gegenstand des Revisionsverfahrens mache, liegt keine Anschlußrevision. Ein solches Rechtsmittel hätte auch keinen Erfolg, haben können: Das Urteil des Berufungsgerichts steht mit der Rechtsprechung des Senats zur nachträglichen Geltendmachung einer Prüfungsunfähigkeit in Einklang. Es ist auch nicht zu beanstanden, daß die Bestallungsordnung in § 27 Abs. 1 für Wiederholungsprüfungen zwar die Anwesenheit des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses oder eines seiner Stellvertreter vorschreibt, den Prüfer der ersten Prüfung aber nicht als Prüfer in der Wiederholungsprüfung ausschließt.

Der Kläger hat als der unterliegende Teil die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).