Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.06.1972, Az.: BVerwG VIII C 103.71

I.

Der Kläger ficht die Versagung der Zurückstellung vom Wehrdienst und den gegen ihn ergangenen Einberufungsbescheid an.

Er ist am 15. April 1947 geboren und betreibt mit seiner Mutter einen Friseursalon in F.. Infolge ihres schlechten Gesundheitszustandes konnte seine Mutter schon längere Zeit nicht mit ihrer vollen Arbeitskraft im Betrieb mitarbeiten, in dem noch eine angestellte Friseuse und am Freitag und Sonnabend eine Aushilfe tätig sind.

Der Kläger steht zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes zur Verfügung. Er wurde bereits im Musterungsbescheid und danach noch mehrfach bis zum 31. März 1970 wegen Unentbehrlichkeit für den Betrieb von der Wehrdienstleistung zurückgestellt. Seinen neuerlichen Antrag auf weitere Zurückstellung lehnte das Kreiswehrersatzamt ab. Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger Klage erhoben mit dem Antrag, die angefochtenen Bescheide aufzuheben und ihn bis zum 31. Dezember 1972 von der Wehrdienstleistung zurückzustellen.

Mit Bescheid vom 20. Oktober 1970 wurde der Kläger zum 4. Januar 1971 zur Leistung des Grundwehrdienstes einberufen. Nach erfolglosem Widerspruch hat er auch dagegen Klage erhoben und beantragt, den Einberufungsbescheid nebst dem Widerspruchsbescheid aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat beide Verfahren miteinander verbunden und hat die Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt:

Der Kläger sei für den Friseurbetrieb nicht unentbehrlich. Weder er noch seine Mutter hätten sich während der vier Jahre währenden Zurückstellung des Klägers von der Wehrdienstleistung um eine Ersatzkraft bemüht. Den Kläger treffe die Verantwortung dafür, daß im Zeitpunkt seiner Einberufung keine Ersatzkraft vorhanden sei. Das Gericht unterstelle deshalb, daß eine Ersatzkraft zu finden gewesen wäre. Deshalb sei der Kläger für die Fortführung des Betriebes nicht unentbehrlich. Er habe im Jahre 1970 monatlich im Durchschnitt 1.250 DM als Gewinnanteil von den Erträgen des Betriebe entnommen. Dieser Verdienst liege weit über dem von den Bevollmächtigten des. Klägers als wöchentlichen Nettoverdienst einer Fachkraft (140 DM) bezeichneten Betrag. Die Mutter des Klägers beziehe eine monatliche Rente in Höhe von 255 DM und führe selbst Rentenversicherungsbeiträge ab. Im Falle einer Betriebsschließung sei sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen.

Der Kläger hat die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise

Er rügt die Verletzung des § 12 Abs. 4 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - und führt dazu aus, das Verwaltungsgericht habe die besondere Lage von Kleinbetrieben nicht berücksichtigt. Es habe auch nicht geprüft ob nach § 5 Abs. 3 WPflG verkürzter Grundwehrdienst für ihn in Betracht komme.

Die Beklagte beantragt,

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts rechtfertigen die Abweisung der Anfechtungsklage des Klägers gegen den Einberufungsbescheid nicht. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die für den Senat bindend sind, weil sie nicht mit Verfahrensrügen angefochten sind (§ 137 Abs. 2 VwGO), läßt sich nicht ausschließen, daß der Einberufungsbescheid rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger ficht den Einberufungsbescheid mit Zurückstellungsgründen an. Für die Entscheidung, ob sie durchgreifen, ist die im Gestellungszeitpunkt, dem 4. Januar 1971, gegebene Sach- und Rechtslage maßgebend (BVerwGE 37, 151 [152]). Es ist nicht auszuschließen, daß am 4. Januar 1971 die Voraussetzungen für eine Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst wegen Unentbehrlichkeit für die Erhaltung und Fortführung des Friseurgeschäfts, das er und seine Mutter gemeinsam betreiben, gegeben waren.

Auszugehen ist von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Der Senat hat dazu ständig entschieden, daß ein Wehrpflichtiger dann im Sinne dieser Vorschrift unentbehrlich ist, wenn der wehrdienstbedingte Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen ausgeglichen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren, wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und wenn deshalb über den bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus der Ausfall der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Betriebes führt (Urteil vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 41.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 52 = NJW 1972, 656]).

Der Friseurbetrieb ist ein eigener Gewerbebetrieb des Klägers im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG. Der Kläger betreibt ihn zusammen mit seiner Mutter. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, daß es sich um eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts handelt, an der beide als Gesellschafter beteiligt sind.

Dem Verwaltungsgericht kann darin nicht gefolgt werden, daß nach den getroffenen Feststellungen der Kläger für die Erhaltung und Fortführung seines Betriebes entbehrlich sei. Es verneint mit dieser seiner Auffassung, daß die Voraussetzungen der besonderen Härte in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG vorliegen, indem es das Tatbestandsmerkmal der Unentbehrlichkeit für hier nicht gegeben erachtet. Damit verletzt es materielles Bundesrecht.

Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen darüber, der wehrdienstbedingte Ausfall der Arbeitskraft des Klägers könne durch innerbetriebliche Maßnahmen, etwa in Form einer Beschränkung des Betriebes auf den Damensalon, ausgeglichen werden. Der Kläger ist daher für die Erhaltung und Fortführung des Betriebes nur dann entbehrlich, wenn der wehrdienstbedingte Ausfall seiner Arbeitskraft durch die Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren, wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann. Diese Erfordernisse sind nach den bisherigen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht erfüllt.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, eine Ersatzkraft sei zu finden. Es hat damit die Voraussetzung bejaht, daß auf dem Arbeitsmarkt eine Ersatzkraft greifbar wäre. Es hat jedoch keine Tatsachen dazu festgestellt. Vielmehr hat es nur "unterstellt", daß eine Ersatzkraft zu finden wäre. Die Unterstellung ist kein Vergreifen im Ausdruck in dem Sinne, daß damit das Verwaltungsgericht nach seiner Überzeugung die unterstellte Tatsache als vorliegend erachtet. Sie bedeutet vielmehr, daß das Verwaltungsgericht die unterstellte Tatsache zugrunde legt, ohne sich davon überzeugt zu haben, daß sie vorliegt.

Das genügt nicht. Ebensowenig wie ein Zurückstellungsgrund bejaht werden kann, ohne daß sich aus festgestellten Tatsachen, ergibt, daß seine Voraussetzungen vorliegen, kann er verneint werden, ohne daß die festgestellten Tatsachen diese Beurteilung rechtfertigen.

Das Verwaltungsgericht hätte sich mit der Unterstellung nur dann begnügen dürfen, wenn sie sich auf eine. Tatsache bezogen hätte, auf die es nicht angekommen wäre. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Es kommt darauf an, ob eine Ersatzkraft auf dem Arbeitsmarkt greifbar war. Auf dieser. Tatsache beruht das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Allerdings hätte dann, wenn nach Aufklärung dieser Frage die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts weder zur Bejahung noch zur Verneinung dieser Frage geführt hätte, das Verwaltungsgericht zuungunsten des Klägers davon ausgehen können, daß eine Ersatzkraft greifbar ist. Das wäre die Folgerung aus der Verteilung der materiellen Beweislast gewesen. Der Kläger hat den Nachteil aus der Unaufklärbarkeit der Frage zu tragen, ob auf dem Arbeitsmarkt keine Ersatzkraft greifbar ist. Denn die Bejahung dieser Frage ist Voraussetzung für die Annahme der die Zurückstellung vom Wehrdienst ermöglichenden Unentbehrlichkeit im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG, die der Wehrpflichtige dartun muß. Dem steht nicht entgegen, daß es sich um eine negative Tatsache handelt. Denn der Wehrpflichtige ist am besten in der Lage, diesen Beweis zu führen, weil er seinen Bedarf und die Arbeitsmarktlage am besten überblickt und seine Bemühungen darauf einrichten kann (vgl. dazu BVerwGE 37, 62 [66]).

Das Verwaltungsgericht hat jedoch nicht auf. Grund der Unaufklärbarkeit der Sachlage nach der Verteilung der materiellen Beweislast entschieden. Es hat die Frage, ob die Sachlage geklärt oder nicht geklärt sei, gar nicht gestellt. Es hat auch nicht etwa die hier nicht einschlägigen Grundsätze über die Beweisvereitelung angewandt. Vielmehr hat es gleichsam strafweise unterstellt, eine Ersatzkraft sei zu finden, weil sich weder der Kläger noch seine Mutter, während der schon vier Jahre dauernden Zurückstellung des Klägers um eine Ersatzkraft bemüht hatten. Darin liegt ein materiell-rechtlicher Fehler. Denn im Ergebnis wird die Entbehrlichkeit des Klägers für seinen Betrieb nicht darauf gestützt, eine Ersatzkraft sei greifbar, wie es hier notwendig wäre, sondern darauf, der Kläger und seine Mutter hätten sich nicht um die Gewinnung einer Ersatzkraft bemüht. Bemühungen als solche sind jedoch für den Tatbestand der Vorschrift materiell-rechtlich ohne Bedeutung. Sie sind nur prozeß-rechtlich im Rahmen der Beweiswürdigung im Hinblick darauf von Belang (BVerwGE 37, 62 [66]), ob eine Ersatzkraft greifbar ist, wobei beachtet werden muß, daß solche Bemühungen nicht notwendig sind, wenn sie von vornherein aussichtslos wären (Beschluß vom 24. Februar 1970 - BVerwG VIII B 242.67).

Weil die Abweisung der Klage gegen den Einberufungsbescheid auch nicht aus einem anderen Grunde richtig ist (§ 144 Abs. 4 VwGO), kann sie nicht aufrechterhalten bleiben. Auch eine hiervon abweichende Sachentscheidung zugunsten des Klägers ist nicht möglich. Das angefochtene Urteil ist daher insoweit aufzuheben, und die Sache ist insoweit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts rechtfertigen auch die Abweisung der Verpflichtungsklage des Klägers gegen die Versagung der Zurückstellung nicht. Der Kläger begehrt die Zurückstellung bis zum 31. Dezember 1972. Nach den bisher getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts läßt sich nicht ausschließen, daß die Ablehnung des Zurückstellungsantrags rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 4 Sätze 1 und 2 VwGO).

Wie über diese Klage zu befinden ist, richtet sich danach, ob der Einberufungsbescheid nach erneuter Verhandlung und Entscheidung durch das Verwaltungsgericht aufzuheben ist. Für die Entscheidung über die Begründetheit der Klage ist die im Gestellungszeitpunkt, dem 4. Januar 1971, gegebene Sach- und Rechtslage maßgebend (BVerwGE 37, 151 [152 ff.]), sofern sich nach erneuter Verhandlung und Entscheidung beim Verwaltungsgericht herausstellen sollte, daß der Einberufungsbescheid rechtmäßig ist. In diesem Fall kommt es nur darauf an, ob am 4. Januar 1971 dem Kläger ein Zurückstellungsgrund zur Seite stand. Das ist dann aus den gleichen Gründen zu verneinen, die ergeben, daß der verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid eingesetzte Zurückstellungsgrund nicht durchgreift. Eine Zurückstellung über den 4. Januar 1971 hinaus ist in diesem Falle ausgeschlossen, weil zu diesem Zeitpunkt das Wehrdienstverhältnis des Klägers begonnen hat, das keine Zurückstellung, sondern nur die Beurlaubung oder die Entlassung kennt. Daher ist in diesem Falle die Verpflichtungsklage abzuweisen.

Sollte sich dagegen nach erneuter Verhandlung und Entscheidung durch das Verwaltungsgericht herausstellen, daß der Einberufungsbescheid aufzuheben ist, so ist für die Entscheidung über die Verpflichtungsklage die im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts gegebene Sach- und Rechtslage maßgebend. In diesem Falle kommt es darauf an, ob der Kläger von dem Zeitpunkt an, von dem an sich sein Zurückstellungsbegehren noch nicht durch Zeitablauf erledigt hat, bis zum 31. Dezember 1972 Zurückstellung vom Wehrdienst erreichen kann. Das ist nach § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG in der dann anzuwendenden Fassung des Achten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) nur dann der Fall, wenn die Einberufung zu einem früheren Zeitpunkt für den Kläger eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Denn der Kläger ist am 15. April 1972 25 Jahre alt geworden. Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist von einer Abwägung der Verhältnisse abhängig, die zuvor noch aufzuklären sind. Unterbliebene Bemühungen um eine Ersatzkraft sprechen bei der Abwägung sehr stark dafür, daß die Härte zumutbar ist.

Daher ist das angefochtene Urteil auch in bezug auf die Entscheidung über das Zurückstellungsbegehren des Klägers aufzuheben. Die Sache ist auch insoweit zur anderwertigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Das Verwaltungsgericht wird bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung folgendes berücksichtigen müssen:

Eine verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid einsetzbare besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG liegt schon dann nicht vor, wenn eine zeitweise Einschränkung des Betriebes die Arbeitskraft des Klägers entbehrlich macht, sofern dadurch die Existenz des Betriebes nicht in Gefahr gerät. Die Voraussetzungen für eine Zurückstellung werden auch dann zu verneinen sein, wenn für den Kläger in irgendeinem Zeitpunkt, solange er vom Wehrdienst zurückgestellt war, eine Ersatzkraft gewonnen werden konnte, von der anzunehmen ist, daß sie für die Dauer seiner Wehrdienstleistung in seinem Betrieb gearbeitet hätte. Eine Ersatzkraft braucht die unternehmerische Tätigkeit des Klägers nicht fortzusetzen, wenn seine Mutter den - gegebenenfalls einzuschränkenden - Betrieb überwachen kann. Für die Gewinnung einer Ersatzkraft muß der Kläger seinen Gewinnanteil aus dem Betrieb einsetzen. Ist es generell möglich, daß eine Ersatzkraft beschafft werden konnte, so können unterbliebene Bemühungen innerhalb der Beweiswürdigung bei der Frage erheblich sein, ob der Betrieb des Klägers eine solche Ersatzkraft gefunden hätte (BVerwGE 37, 62 [66]). Die Frage, ob der verkürzte Grundwehrdienst in Betracht kommt, ist nach der im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt gegebenen Rechtslage zu beurteilen (Urteil vom 23. März 1972 - BVerwG VIII C 36.70 -).

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.