Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 20.06.1972, Az.: BVerwG I C 25.71

I.

Der Kläger, der die Bestallung als Apotheker besitzt, betreibt in ...-B. mehrere Apotheken, darunter die W.-Apotheke in N., H.straße 211. Seinen Antrag, die Verlegung dieser Apotheke nach B.-S., C.-S.-Straße 29, zu genehmigen, lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 19. August 1970 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Es liege keine echte Verlegung vor, da die Identität des Apothekenbetriebes nicht erhalten bleibe. Als Neuerrichtung einer Apotheke unterliege die beantragte "Verlegung" dem Erlaubnisverfahren der §§ 1 und 2 des Bundesapothekengesetzes - ApG -. Mit Erteilung einer Betriebserlaubnis für die W.-Apotheke in B.-S. würden gemäß § 3 Nr. 5 ApG die weiteren Betriebserlaubnisse des Klägers erlöschen.

Der Klage mit dem Antrag,

gab das Verwaltungsgericht statt. Es führte zur Begründung im wesentlichen aus: Die Betriebserlaubnis nach § 1 Abs. 2 ApG sei höchstpersönlicher Natur. Sie habe die Betriebsräume nicht zum Gegenstand und werde daher durch eine Änderung der Räume in ihrem Kern nicht berührt. Bleibe die Identität des Apothekenbetriebes im übrigen erhalten, sei lediglich eine Änderung der Erlaubnis erforderlich. Ob Betriebsidentität gegeben sei, beurteile sich nach handelsrechtlichen Maßstäben. Die in den neuen Betriebsräumen betriebene Apotheke sei mit der am bisherigen Betriebsort betriebenen Apotheke identisch, wenn der Inhaber und die Firma gleichblieben. Diese Voraussetzungen seien im Falle des Klägers gegeben, da er beabsichtige, die W.-Apotheke unter Beibehaltung der Firma in den anderen Räumen fortzuführen. Die Änderung der bisherigen Erlaubnis für den Betrieb der W.-Apotheke führe nicht zum Erlöschen der übrigen Betriebserlaubnisse des Klägers, weil ihm keine Erlaubnis zum Betrieb einer "anderen" Apotheke im Sinne des § 3 Nr. 5 ApG erteilt werde. Diese Vorschrift bezwecke nicht, einen vom Apothekengesetz im Wege der Besitzstandswahrung erhaltenen Apothekenmehrbesitz erlöschen zu lassen, wenn ein Apotheker eine seiner Apotheken in anderen Räumen weiterführe. Da die Verfügbarkeit der neuen Räume noch nicht geprüft worden sei, sei der Beklagte zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Mit seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen und mit Zustimmung des Klägers eingelegten Sprungrevision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klagabweisung weiter. Er rügt die Verletzung des materiellen Bundesrechts.

Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision. Er faßt sein Klagebegehren nunmehr in folgende Anträge:

hilfsweise,

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht hält die Revision für begründet.

II.

Die gemäß § 134 Abs. 1 VwGO zulässige Sprungrevision muß Erfolg haben. Die Klage ist unbegründet.

1.

Der Kläger beabsichtigt, die Werbellin-Apotheke in anderen als den bisherigen Betriebsräumen weiterzubetreiben. Dieser Betriebsvorgang der Verlegung war nach früherem Apothekenrecht genehmigungspflichtig. Eine neue Betriebserlaubnis war dafür nicht erforderlich (vgl. Pieck, PharmZtg. 1967, 980; Schiedermair-Blanke, Apothekengesetz, 1960, S. 74 [VI, 3]). Die Genehmigung wurde in der Regel nur bei Verlegung innerhalb des bisherigen Versorgungsgebietes erteilt.

Nach dem Gesetz über das Apothekenwesen vom 20. August 1960 (BGBl. I S. 697) mit späteren Änderungen - Bundesapothekengesetz, ApG - ist die Verlegung apothekenrechtlich nicht mehr als besonderer genehmigungspflichtiger Betriebsvorgang erfaßt (Schiedermair-Blanke, a.a.O. S. 31; Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, 1961, S. 74 ff.). Der Gesetzgeber des Bundesapothekengesetzes hat ausweislich der Gesetzesmaterialien (vgl. hierzu im einzelnen Sellmann, NJW 1968, 2278) bewußt davon abgesehen, die Rechtsfigur der Verlegung einer Apotheke aus früherem Recht zu übernehmen. Eine im Entwurf zum Bundesapothekengesetz vorgesehene Regelung, für eine Übergangszeit nach Inkrafttreten des Gesetzes Apothekenverlegungen zu genehmigen, "ohne daß es hierzu einer, neuen Zulassung bedarf", wurde von dem Ausschuß für Gesundheitswesen, des Bundestages in der ersten Lesung des Gesetzentwurfs ersatzlos gestrichen, weil die Bestimmung "für nicht erforderlich gehalten werde" (Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Gesundheitswesen vom 20. April 1960 [BT-Drucks. III/1769]).

In der Tat war die Rechtsfigur einer Apothekenverlegung für die Neuordnung des Berufsrechts des Apothekers entbehrlich geworden, da unter der Herrschaft des Grundgesetzes (Art. 12 Abs. 1 GG) Niederlassungsfreiheit besteht und eine Prüfung, ob innerhalb eines bestimmten Versorgungsbereichs ein öffentliches Interesse an der Errichtung der Apotheke zur Sicherung der Arzneiversorgung der Bevölkerung besteht, nicht mehr stattfindet. Mit dem Wegfall der Bedürfnisprüfung ist es für die öffentlich-rechtliche Befugnis, eine Apotheke in bestimmten Räumlichkeiten betreiben zu dürfen, unerheblich, ob es sich um eine Neuerrichtung oder um die Verlegung einer Apotheke handelt und ob ggf. die Apotheke innerhalb oder außerhalb ihres bisherigen Versorgungsgebietes verlegt wird. Infolgedessen ist auch kein sachlicher Grund oder gar eine Notwendigkeit dafür erkennbar, die Verlegung innerhalb desselben oder außerhalb des bisherigen Versorgungsbereichs einer besonderen Regelung zu unterwerfen und in berufsrechtlicher Hinsicht anders als eine Neuerrichtung zu behandeln.

Da das Bundesapothekengesetz für die Verlegung einer Apotheke, somit keine besondere Genehmigung vorsieht, muß die Verlegung erlaubnismäßig wie jede andere (Neu-)Errichtung behandelt werden, d.h. der Apotheker bedarf zur Weiterführung der Apotheke am neuen Betriebsort einer neuen Betriebserlaubnis im Sinne des § 1 ApG. Die bisher erteilte Erlaubnis erstreckt sich nicht auf die neuen Betriebsräume. Sie gilt gemäß § 1 Abs. 3 ApG nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten - bisherigen - Räume. Rechtssystematisch zählt sie zu den sog. raumgebundenen persönlichen Genehmigungen, deren Erteilung von persönlichen und gegenständlichen Voraussetzungen abhängt (vgl. Maunz-Dürig-Herzog, Grundgesetz, Komm., Art. 12 GG Rdnr. 63; Sellmann, a.a.O. S. 2279).

Die Feststellung, daß jede Fortführung eines Apothekenbetriebes in anderen als den bisher genutzten Räumen eine neue Erlabunis erforderlich macht, gilt ohne Rücksicht darauf, ob in handele- oder steuerrechtlicher Sicht die Identität des Betriebes erhalten bleibt und in dieser rechtlichen Hinsicht eine Betriebsverlegung vorliegt. Den handels- oder steuerrechtlichen Gesichtspunkten kommt für die im Bundesapothekengesetz geregelte berufsrechtliche Frage der Erlaubnispflicht keine Bedeutung zu.

Das Erfordernis einer neuen Erlaubnis bei Verlegung der Betriebsstätte kann nicht mit dem Hinweis darauf in Frage gestellt werden, daß der Apotheker den Nachweis der persönlichen Erlaubnisvoraussetzungen bereits erbracht habe und bei einer Verlegung innerhalb des Bereichs der bisher zuständigen Aufsichtsbehörde eine entsprechende Änderung der Erlaubnisurkunde genüge (so aber Schiedermair-Blanke, a.a.O., VI/3 S. 74, 97; Pieck a.a.O.; Herold, DAZ 1967, 1211; VG Koblenz in PharmZtg. 1966, 124; anderer Ansicht, wie hier, Hoffmann, a.a.O. S. 76; Sellmann a.a.O.). Eine Änderung oder Umschreibung der Erlaubnisurkunde ist im Bundesapothekengesetz nicht vorgesehen. Ob die Behörde von einem nochmaligen Nachweis der subjektiven Voraussetzungen absehen kann, ist eine Frage praktischer Handhabung bei Ausführung des Gesetzes. Aus dem Umstand, daß ein abermaliger Nachweis in aller Regel nicht mehr zu verlangen sein wird, kann nicht gefolgert werden, daß deshalb eine neue Erlaubnis völlig überflüssig und vom Gesetz offenbar nicht gewollt sei.

Der in erster Linie gestellte Feststellungsantrag, daß für den Betrieb der W.-Apotheke bei einer Verlegung von B.-N. nach B.-S. keine neue Erlaubnis nach. § 1 ApG erforderlich ist, erweist sich hiernach als unbegründet.

2.

Auch die hilfsweise begehrte Feststellung, daß die Erteilung einer Erlaubnis für die W.-Apotheke in B.-S. nicht zum Erlöschen der den Kläger für den Betrieb der H.-Apotheke und der G.-Apotheke erteilten Erlaubnisse führen würde, findet weder im Bundesapothekengesetz noch in der Verfassung eine rechtliche Stütze.

a)

Wird einem Apotheker eine neue Erlaubnis zum Betrieb seiner Apotheke in neuen Betriebsräumen am Verlegungsort erteilt, so erlischt seine frühere Erlaubnis kraft Gesetzes. § 3 Nr. 5 ApG bestimmt, daß die Erlaubnis erlischt, wenn dem Erlaubnisinhaber die Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Apotheke, die keine Zweigapotheke ist, erteilt wird. Hiernach erlöschen auch persönliche Konzessionen, Realkonzessionen und sonstige persönliche Betriebserlaubnisse, die vor dem Inkrafttreten des Bundesapothekengesetzes erteilt worden sind. Die gesetzliche Fiktion des § 26 Abs. 1 ApG, die nach früherem Recht erteilte persönliche Betriebserlaubnisse als Erlaubnisse im Sinne des § 1 ApG fortgelten läßt, hat zur Folge, daß die früheren Erlaubnisse fortan allen Auswirkungen des geltenden Apothekenrechts unterstellt sind.

b)

Wird dem Inhaber mehrerer Erlaubnisse, dem nach der Überleitungsbestimmung des § 26 Abs. 1 ApG der vor Inkrafttreten des Gesetzes bestehende rechtmäßige Mehrbetrieb weiterhin erlaubt bleibt, die Erlaubnis zum Betrieb einer "anderen" Apotheke erteilt, so führt dies nach § 3 Nr. 5 ApG zum Erlöschen sämtlicher früheren Erlaubnisse (so auch Hoffmann, a.a.O. S. 167). Diese Rechtsfolge ergibt sich zunächst aus den Wortlaut des § 3 Nr. 5 ApG; dessen Erlöschensvoraussetzungen treffen auf jede der mehreren Erlaubnisse zu. Eine Einschränkung zugunsten eines Apothekenmehrbesitzers ist nicht vorgesehen.

Diese Auslegung läuft dem Grundgedanken des § 26 Abs. 1 ApG nicht zuwider. Die Vorschrift, die funktionell eine Überleitungsbestimmung ist, trifft materiell eine Ausnahmeregelung. Das künftig für alle geltende Prinzip des sog. Verbots des Mehrbesitzes im Apothekenrecht wird in Anlehnung an frühere Rechtszustände zugunsten einzelner Berufsangehöriger durchbrochen. Als Ausnahmevorschrift ist § 26 Abs. 1 ApG eng auszulegen. Der danach bewahrte Besitzstand hat nur die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesapothekengesetzes vorhandenen, konkreten Apothekenunternehmen zum Inhalt und zum Gegenstand. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts Berlin, Urteil vom 12. Januar 1972 (Az.: IV A 327.71), ein früherer Mehrbesitzer bleibe befugt, entsprechend der Zahl seiner früheren Betriebserlaubnisse auch künftig eine bestimmte Anzahl beliebiger Apotheken fortzuführen, ist mit dem Ausnahmecharakter des § 26 Abs. 1 ApG und mit dem tragenden Grundsatz des Gesetzess die Entstehung eines Mehrbesitzes künftig auszuschalten und früheren Mehrbesitz nur noch übergangsweise zu sanktionieren, nicht vereinbar.

c)

Der Senat ist allerdings der Auffassung, daß nicht jede Änderung der Betriebsräte - wenngleich sie stets eine neue Erlaubnis erforderlich macht - ausnahmslos zum Erlöschen aller früheren Erlaubnisse eines Mehrbesitzers führt. Soweit es um das Erlöschen der von der Verlegung nicht unmittelbar betroffenen weiteren Apotheken eines Mehrbesitzers geht, muß der Begriff der "anderen Apotheke" in § 3 Nr. 5 ApG im Sinne einer lebensnahen, praktische und wirtschaftliche Gesichtspunkte berücksichtigenden Auslegung eine einschränkende Interpretation erfahren. Ein enger räumlich-funktionaler Zusammenhang zwischen den früheren und den neuen Betriebsräumen kann es rechtfertigen, das Vorliegen einer "andern Apotheke" zu verneinen, die frühere mit der jetzigen Apotheke trotz räumlicher Änderungen mithin als identisch anzusehen, so daß die Erlöschenswirkungen des § 3 Nr. 5 ApG den Mehrbesitz unberührt lassen. Ein räumlich-funktionaler Zusammenhang in dem hier gemeinten Sinne würde z.B. bestehen, wenn eine in einem Sanierungsgebiet liegende Apotheke nach Abbruch und Wiederaufbau an nahezu gleicher Stelle wiedererrichtet werden soll. Für die Beurteilung, ob eine Erlaubnis in dem hier betrachteten Zusammenhang für eine andere oder für dieselbe Apotheke erteilt wird, kommt es also nicht auf eine absolute Gleichheit der Räume, sondern darauf an, ob zwischen dem früheren und dem künftigen Zustand ein so enger räumlich-funktionaler Zusammenhang besteht, daß nach sinnvollen wirtschaftlichen Maßstäben eine Betriebsidentität als gegeben anzunehmen ist.

Fehlt der erwähnte Zusammenhang, so liegt eine "andere Apotheke" vor, und zwar auch dann, wenn die Apotheke von demselben Inhaber unter derselben Firma fortgeführt wird. Der Erhaltung der Kundschaft sowie des Einzugs- oder Versorgungsbereichs kann keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden, zumal diese Abgrenzungskriterien vielfach, namentlich bei großstädtischen Verhältnissen, nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar sind.

Wo die Grenzen, innerhalb deren die Betriebsidentität trotz Wechsels der Betriebsräume erhalten bleiben kann, zu ziehen sind, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Denn wie immer man die - vom Begriff des räumlich-funktionalen Zusammenhangs her notwendigerweise engen - Grenzen ziehen wird: bei der beabsichtigten Apothekenverlegung von B.-N. nach B.-S. ist ein derartiger Zusammenhang zweifellos nicht mehr gegeben.

Die W.-Apotheke in S. ist daher gegenüber der in N. betriebenen W.-Apotheke eine "andere Apotheke" im Sinne des § 3 Nr. 5 ApG mit der Folge, daß mit der Erteilung einer Erlaubnis für ihren Betrieb sämtliche früheren Erlaubnisse des Klägers erlöschen.

d)

Die vorstehende Auslegung der §§ 3 Nr. 5, 26 Abs. 1 ApG begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

aa)

Die Überleitungsvorschrift des § 26 Abs. 1 ApG trifft für die vor Inkrafttreten des Bundesapothekengesetzes erteilten persönlichen Betriebserlaubnisse eine angemessene Übergangsregelung, indem sie diese Erlaubnisse als Erlaubnis im Sinne des § 1 ApG fortgelten läßt (vgl. zum Erfordernis und zu den Voraussetzungen angemessener Übergangsregelungen bei berufsrechtlichen Neuordnungen BVerfGE 13, 97 [106, 120 f.] - Handwerksordnung; 21, 173 [183] - Steuerbevollmächtigte; 22, 275 - Steuerberater; 25, 236 [248] - Dentisten; 32, 1 [22] - vorgeprüfte Apothekeranwärter). Mit dieser Überleitung sind die in der Vergangenheit rechtmäßig entstandenen Rechtspositionen der Erlaubnisinhaber, insbesondere der Inhaber mehrerer Betriebserlaubnisse, im Kern unberührt geblieben. Der konkrete (Mehr-)Besitzstand ist bewahrt. Die Besitzstandswahrung ist nach dem Rechtsstaatsprinzip nur geboten und nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz nur zulässig, soweit das Vertrauen auf die Fortgeltung des bisherigen Rechtszustandes schutzwürdig ist. Schutz erheischt der nach früherem Recht zulässigerweise aufgenommene; Betrieb einer oder auch mehrerer Apotheken. Er wird durch die Gleichstellung der nach bisherigem Recht erteilten persönlichen Betriebserlaubnisse mit den Erlaubnissen nach § 1 ApG gewährt. Die Unterstellung der übergeleiteten Erlaubnisse unter die Erlöschensregelung des § 3 Nr. 5 ApG entspricht der Gleichstellung. Sie verletzt kein schutzwürdiges Vertrauen; denn sie erfaßt mit der Erteilung einer neuen Erlaubnis einen Vorgang, der nicht im alten, sondern im neuen Recht wurzelt und deshalb für alle Berufsangehörigen einheitlich nach neuem Recht zu beurteilen ist. Sie verstößt weder gegen Art. 12 Abs. 1 GG noch gegen Art. 14 GG.

bb)

§ 3 Nr. 5 ApG ist eine Regelung der Berufsausübung, die durch übergeordnete Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich dadurch gerechtfertigt ist, daß die Niederlassungsfreiheit in möglichst großem Umfange verwirklicht und die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln in die Hand des selbständigen Apothekers gelegt werden soll, der seine Apotheke persönlich und in eigener Verantwortung leitet (BVerfGE 17, 232 [242 ff.]). Wenn dem Besitzer mehrerer Apotheken, dem auf seinen Antrag die Erlaubnis für den Betrieb einer anderen Apotheke erteilt wird, künftig nur der Betrieb dieser einen, neuen Apotheke erlaubt wird, so hält sich der Gesetzgeber auch insoweit im Rahmen der ihm bei der Regelung der Berufsausübung zustehenden Gestaltungsfreiheit. Diese Regelung dient der Verwirklichung des gesetzlichen Leitbildes vom "Apotheker in seiner Apotheke" sowie des grundsätzlichen Verbots des Mehrbetriebs im Apothekenrecht. Die Rechtsfolgen des § 3 Nr. 5 ApG bedeuten auch für den Inhaber mehrerer Betriebserlaubnisse keine übermäßige und unzumutbare Belastung. Die nachteiligen berufsrechtlichen Folgen, die den Erlaubnisinhaber bei Erteilung einer neuen Erlaubnis treffen, stehen in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit einer Begünstigung, um die der Betroffene auf Grund eigener Entscheidung selbst nachgesucht hat. Das Erlöschen der früheren Erlaubnisse ist mithin keine unausweichliche Zwangsmaßnahme, die dem Apotheker von außen hör aufgedrängt wird.

cc)

Die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG wird durch § 3 Nr. 5 ApG nicht verletzt. Die von den Rechtsfolgen dieser Vorschrift betroffene Rechtsposition des Apothekers fällt nach Auffassung des Senats nicht in den Schutzbereich des Art. 14 GG, sondern ausschließlich in den des Art. 12 GG.

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Regelung der Berufsausübung auch die Eigentumsgarantie berühren kann, und zur Abgrenzung der von den Grundrechten der Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Freiheitsbereiche hat das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 30, 292 [334 ff.] ausgeführt: Art. 14 Abs. 1 GG schütze das Erworbene, das Ergebnis der Betätigung, Art. 12 Abs. 1 GG dagegen den Erwerb, die Betätigung selbst. Greife somit ein Akt der öffentlichen Gewalt eher in die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Leistungstätigkeit ein, so sei der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berührt; begrenze er mehr die Innehabung und Verwendung vorhandener Vermögensgüter, so komme der Schutz des Art. 14 GG in Betracht. Aus diesen Grundsätzen des Bundesverfassungsgerichts folgt für die gegenwärtige Streitsache, daß nur das Apothekenunternehmen im betriebswirtschaftlichen Sinne den Eigentumsschutz des Art. 14 GG genießt, der Apotheker also vor einem Zugriff auf das sachliche Substrat des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes geschützt ist. Die von den Rechtsfolgen des § 3 Nr. 5 ApG erfaßte berufsrechtliche Position des Apothekers, die auf öffentlichem Recht beruht und das berufsrechtliche "Dürfen" betrifft, fällt dagegen nicht unter die Eigentumsgarantie. Der Umfang des verfassungsrechtlichen Schutzes, der diesem öffentlich-rechtlichen Status zuteil wird, ist ausschließlich an Art. 12 GG zu messen. Die danach verfassungsrechtlich einzuhaltenden Grenzen hat der Gesetzgeber, wie zuvor dargelegt worden ist, eingehalten.

Selbst wenn die Entziehung einer berufsrechtlichen Erlaubnis, welche die öffentlich-rechtliche Voraussetzung und Grundlage privaten Wirtschaftens bildet, in den Schutzbereich des Art. 14 GG hineinragen sollte - sei es für sich allein oder in Verbindung mit den zur Führung des Apothekenbetriebes notwendigen Gegenständen -, würde in dem Erlöschen der früher erteilten Erlaubnis(se) gemäß § 3 Nr. 5 ApG keine Entziehung verfassungsrechtlich geschützten Eigentums zu erblicken sein. Wie das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 17, 232 (248) ausgeführt hat, ist der Verlust der Betriebserlaubnis nach dieser Vorschrift kein Entzug von Eigentum gegen den Willen des Erlaubnisinhabers, da er der Sache nach auf der freien Entscheidung des Apothekers beruht.

Nach alledem ist die Klage nach dem Hauptantrag wie nach dem Hilfsantrag unbegründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts, das der Klage stattgegeben hat, muß daher aufgehoben und die Klage abgewiesen werden. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.