Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 01.10.1971, Az.: BVerwG VII C 5.71

II.

Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1.

Die Einwände des Klägers gegen die Rechtsgültigkeit der Bestallungsordnung für Ärzte vom 15. September 1953 (BGBl. I S. 1334) - BestO -, die in der Fassung der Verordnung vom 31. Mai 1965 (BGBl. I S. 447) rechtliche Grundlage für die ärztliche Vorprüfung des Klägers war, greifen nicht durch.

Die §§ 3 und 92 der Reichsärzteordnung vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1433) gestatteten in Verbindung mit Art. 129 Abs. 1 GG dem Bundesminister des Innern, die Bestallungsordnung vom 15. September 1953 zu erlassen. Zwar ist § 92 der Reichsärzteordnung am 7. September 1949 (vgl. BVerfGE 2, 307 [326]) gemäß Art. 129 Abs. 3 GG insoweit erloschen, als er zur Ergänzung der Reichsärzteordnung ermächtigte. Gültig geblieben ist aber die Ermächtigung zum Erlaß von Durchführungsvorschriften. Eine vorkonstitutionelle Ermächtigung kann zum Teil erlöschen und zum Teil weitergelten; sie ist nicht etwa deswegen insgesamt erloschen, weil sie auch zur Ergänzung des Gesetzes ermächtigte. Hiervon geht auch das Bundesverfassungsgericht aus, wie sich aus dem Beschluß vom 12. Februar 1969 (BVerfGE 25, 216 [225/226]) ergibt. Vorkonstitutionelle Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen zur Durchführung eines Gesetzes fallen nicht unter den Erlöschenstatbestand des Art. 129 Abs. 3 GG. Sie sind grundsätzlich nicht an Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zu messen (vgl. BVerfGE 2, 307 [328]; 15, 268 [272]; 28, 119 [144]). Den Erfordernissen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen sie nur dann entsprechen, wenn das materielle Recht, zu dessen Durchführung die zu erlassenden Verordnungen dienen sollen, nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes wesentlich geändert wurde (vgl. BVerfGE 22, 180 [181] Leitsatz Nr. 3, 214 f.). Dies war 1953 nicht der Fall, sondern geschah erst durch die Bundesärzteordnung vom 2. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1857), die dann auch in ihrem § 16 Abs. 2 Nr. 1 die §§ 3 und 92 der Reichsärzteordnung außer Kraft setzte.

Die Ermächtigung des Reichsministers des Innern, eine Bestallungsordnung zu erlassen, diente der Durchführung, nicht der Ergänzung oder Änderung der Reichsärzteordnung. Dies wurde vom Berufungsgericht im Hinblick auf früher geltende Vorschriften über die Bestallung und auf Prüfungsordnungen zutreffend dargelegt. Der Regelungsbereich des ärztlichen Bestallungswesens war danach für den Reichsgesetzgeber im Jahre 1935 durch die früheren Regelungen im wesentlichen konkretisiert; eine auf Grund der Ermächtigung zu erlassende Bestallungsordnung ordnete deswegen nicht selbständig eine vom Gesetz selbst nicht erfaßte Materie, sondern diente dazu, das vom Gesetz Gewollte zu entfalten. Die historische Entwicklung kann bei der Prüfung, ob die Rechsärzteordnung mit der Ermächtigung zum Erlaß einer Bestallungsordnung zur Durchführung oder zur Ergänzung des Gesetzes ermächtigte, ebenso herangezogen werden wie bei einer Prüfung im Rahmen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. hierzu BVerwGE 28, 36 [45] zu § 14 PostVerwG). Unter dieser Sicht ist die Regelung der Materie durch Rechtsverordnung auch mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1971 - BVerwG VII C 51.70 - [NJW 1971, 1956, 1957 = JZ 1971, 690]).

War die Bestallungsordnung vom 15. September 1953 auf Grund der reichsrechtlichen Ermächtigungen rechtsgültig erlassen, so ist nicht dazu Stellung zu nehmen, ob die neue Ermächtigung in § 4 der Bundesärzteordnung vom 2. Oktober 1961 und die auf Grund dieser Ermächtigung vorgenommenen Änderungen der Bestallungsordnung durch die Verordnungen vom 13. Juli 1963 (BGBl. I S. 470) und vom 31. Mai 1965 (BGBl. I S. 447) der Bestallungsordnung hätten rechtlichen Bestand geben können, wenn bei deren Erlaß im Jahre 1953 keine Ermächtigungsgrundlage vorhanden gewesen wäre.

2.

Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht, indem es verlangt, daß bei der ärztlichen Vorprüfung Fragen und Antworten (oder Nicht-Antworten) im Wortlaut, stichwortartig oder dem Inhalt nach in eine Niederschrift aufgenommen werden müssen.

a)

§ 18 BestO schreibt die Protokollierung von Fragen und Antworten nicht vor. Nach dieser Vorschrift sind zwei Niederschriften aufzunehmen, und zwar eine über die Prüfung in jedem einzelnen Fach und eine von dem Vorsitzenden unterzeichnete Niederschrift mit dem Gesamtergebnis. In der hier allein interessierenden Niederschrift über die einzelne Prüfung sind nach § 18 BestO nur die Formalien (Name des Prüfers, Prüfungsfach, Prüfungstag und Note) und bei den Noten "mangelhaft", "nicht genügend" oder "schlecht" eine kurze Begründung festzuhalten. Auch die neue Approbationsordnung, die allerdings eine mündliche Prüfung nur noch im dritten Abschnitt der ärztlichen Prüfung - nicht mehr für die Vorprüfung - vorsieht, verlangt eine Niederschrift mit Fragen und Antworten nicht, wohl aber neben der Angabe des Fachs auch Angaben über den Gegenstand der Prüfung (vgl. § 15 Abs. 9 der Approbationsordnung für Ärzte vom 28. Oktober 1970 [BGBl. I S. 1458]).

b)

Weder die Gewährung des Rechtsweges in Art. 19 Abs. 4 GG noch andere rechtsstaatliche Grundsätze gebieten, bei der ärztlichen Vorprüfung Fragen und Antworten zu protokollieren.

Die für die Beurteilung der Leistungen eines Prüflings in einer mündlichen Prüfung maßgeblichen Gesichtspunkte lassen sich auch in der vom Berufungsgericht geforderten ausführlichen Niederschrift nicht festhalten. Eine mündliche Prüfung erschöpft sich nicht in Fragen und Antworten. Der Prüfer kann bei einzelnen Fragen den Prüfling in den Fragenkreis einführen, er kann auch in anderer Weise dem Prüfling Hinweise und Hilfen geben. Die Bewertung der Leistungen des Prüflings hängt, worauf Oldiges (JurA 1970, 611 [623]) zu Recht hinweist, auch davon ab, ob der Prüfling eine Frage schnell erfaßt, die Lösung eines Problems richtig entwickelt und seine Gedanken verständlich darlegen kann. Auch ist der Gesamteindruck, den der Prüfling in der Prüfung macht, bei der Bewertung zu berücksichtigen. Die in diesem Zusammenhang auf Seiten des Prüfers und des Prüflings maßgeblichen Einzelheiten entziehen sich einer Protokollierung und können vollständig selbst nicht in einem Tonbandprotokoll festgehalten werden. Es kommt hinzu, daß jeder Versuch, den Hergang einer mündlichen Prüfung möglichst genau festzuhalten, das stets anzustrebende "Prüfungsgespräch" beeinträchtigt.

Die Effektivität gerichtlichen Rechtsschutzes erfordert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Niederschrift mit Fragen und Antworten nicht. Pädagogisch-wissenschaftliche Wertungen können gerichtlich nur begrenzt nachgeprüft werden. Die Gerichte können nur darüber befinden, ob der Prüfer bei der Prüfung von falschen Tatsachen ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsgrundsätze nicht beachtet hat oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. In Anbetracht dieser begrenzten gerichtlichen Kontrolle wäre auch eine Niederschrift mit Fragen und Antworten nicht geeignet, den Rechtsschutz zu effektuieren. Ob eine Antwort richtig oder falsch ist, kann im Bereich pädagogisch-wissenschaftlicher Wertungen grundsätzlich nicht nachgeprüft werden. Zum Nachweis der für die gerichtliche Kontrolle entscheidenden Tatsachen stehen dem Prüfling die üblichen Beweismittel im Prozeß (Zeugen- und Parteivernehmung) zur Verfügung. Auf eine mögliche Erleichterung der Beweisführung durch ein ausführliches Protokoll im Einzelfall kann es nicht ankommen. Der Kläger, im vorliegenden Falle jedenfalls, stünde auch beim Vorliegen des vom Berufungsgericht geforderten Protokolls in der Beweisführung nicht besser; denn die Parteien sind sich über die in der Wiederholungsprüfung am 22. Juli 1969 geprüften, einzelnen Materien einig (vgl. den Vortrag des Klägers in der Klageschrift Bl. 11; die Niederschrift über die mündliche Prüfung und den Vortrag des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 2. März 1971 Bl. 3, 8), und der Kläger räumt selbst ein, daß er in dem Fach, das am längsten geprüft wurde, nichts Nennenswertes zu sagen vermochte.

Zu einer anderen rechtlichen Würdigung kann auch nicht führen, daß in der ärztlichen Vorprüfung bisher nur mündlich geprüft wird (vgl. hierzu BVerwGE 32, 179) und der Prüfling durch Versagen auch nur in einem Fach und bei einem Prüfer die Prüfung nicht besteht und dadurch vom weiteren Medizin-Studium ausgeschlossen wird. Mündliche Prüfungen haben gegenüber einer schriftlichen Prüfung Vor- und Nachteile. In einem Prüfungsgespräch kann sich mancher Student besser entfalten als bei schriftlicher Darlegung; dafür bleiben die für die Bewertung auch maßgeblichen Einzelheiten einer mündlichen Prüfung dritten, bei der Prüfung nicht anwesenden Personen weitgehend verschlossen. Dagegen ist die zu bewertende Leistung bei der schriftlichen Prüfung fixiert. Dieser Vorteil der schriftlichen Prüfung läßt sich aber mit dem Erfordernis einer ausführlichen Niederschrift bei der mündlichen Prüfung nicht ohne Beeinträchtigung der Eigenart mündlichen Prüfens erreichen. Damit wird eine mündliche Prüfung ohne ausführliche Niederschrift nicht ungeeignet für besonders wichtige Prüfungen; der Gesetzgeber kann sich wegen der Vorzüge des Prüfungsgesprächs im Interesse der Prüflinge und zur sachgerechten Beurteilung ihres Leistungsstandes auch bei wichtigen Einzelprüfungen für eine mündliche Prüfung entscheiden. Der Gesetzgeber sah bisher für die ärztliche Vorprüfung eine mündliche Prüfung vor; er hat sich in der neuen Approbationsordnung für eine schriftliche Prüfung entschieden. Von der Verfassung her ist diese Entscheidung nicht geboten.

Auch Art. 12 Abs. 1 GG schließt eine mündliche Prüfung ohne ausführliches Protokoll nicht aus. Im übrigen hat die Bestallungsordnung selbst ein geordnetes Prüfungsverfahren auch dadurch gesichert, daß sie in § 27 Abs. 1 für Wiederholungsprüfungen die Anwesenheit des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses oder eines seiner Stellvertreter vorschreibt. Der Vorsitzende oder sein Stellvertreter haben zwar kein fachliches Mitentscheidungsrecht, wohl aber ein auf den ordnungsmäßigen Ablauf des Prüfungsverfahrens beschränktes Leitungs- und Beobachtungsrecht (BVerwGE 6, 33 [35 unten]).

Der vom Berufungsgericht für seine Auffassung herangezogenen Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 13. Januar 1970 - I OE 68.68 - [NJW 1970, 1061]) und auch den Darlegungen in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Main) vom 16. Dezember 1970 - III/2 - E 296/68 - (DVBl. 1971, 287) sowie in einer Anmerkung zu dem Berufungsurteil (Sauer, DVBl. 1971, 558), kann sich der Senat nach alledem nicht anschließen.

3.

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

a)

Die Klage kann nicht etwa deshalb Erfolg haben, weil die Prüfungsentscheidung vom 22. Juli 1969 den Kläger zu einer weiteren Prüfung nicht mehr zuließ. Denn dies geschah zu Recht. Der erkennende Senat hat zwar in seinem Urteil vom 26. Juni 1970 (BVerwGE 35, 353) entschieden, daß auch innerhalb der Wiederholungsprüfung bei der ärztlichen Vorprüfung ein einzelnes Fach wiederholt werden könne. Dies gilt aber nur, wenn die ärztliche Vorprüfung im ganzen nicht bestanden war und deswegen in allen Fächern wiederholt werden mußte. Ist dagegen nach dem ersten Prüfungsversuch nur ein Fach zu wiederholen, so ist bei einem erneuten Versagen in diesem Fach die Prüfung endgültig nicht bestanden. Daß bei dieser rechtlichen Beurteilung ein Prüfling, der die Vorprüfung im ganzen nicht bestanden hat, ein einzelnes Fach unter Umständen zweimal wiederholen kann, während ein Prüfling, der die Prüfung nur in einem Fach nicht bestanden hat, dieses Fach nur einmal wiederholen darf, ist gerechtfertigt; denn der Wiederholer aller Fächer steht einer größeren Anforderung gegenüber als der Prüfling, der seine Vorbereitung auf ein Fach beschränken kann.

b)

Daß der Kläger in der Wiederholungsprüfung in dem Fach "Physiologische Chemie" allein geprüft wurde, verstößt nicht gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Gebot der Gleichbehandlung aller Prüflinge.

Die Bestallungsordnung schließt eine Einzelprüfung nicht aus. In ihrem § 10 bestimmt sie lediglich, daß von einem Prüfer in der Regel nicht mehr als vier Prüflinge gleichzeitig geprüft werden dürfen. Darin liegt nicht gleichzeitig auch das Gebot der Prüfung nur in einer Gruppe. Die danach mögliche Einzelprüfung verbietet sich auch nicht aus dem Grundsatz der Chancengleichheit. Die Bestallungsordnung konnte zu Recht davon ausgehen, daß bei einer Prüfung von bis zu vier Studenten jeder sich noch in einer Weise entfalten kann, die eine Bewertung der einzelnen Leistungen zuläßt. Die Prüfung von mehreren Studenten gleichzeitig erleichtert die Tätigkeit der Prüfer; sie muß für den einzelnen Prüfling aber nicht einen Vorteil darstellen. Es kann durchaus sein, daß bei der Erörterung eines Themas Fragen, die ein Prüfling hätte beantworten können, gerade nicht ihm, sondern anderen Prüflingen gestellt worden, während er bei seinen fragen vorsagt. Dies wird bei einer Einzelprüfung nicht der Fall sein. Wenn in einer Gruppe alle Kandidaten schwach sind, entfällt auch der Auftrieb, den gute Leistungen eines Kandidaten auch für die anderen geben können. Daß die Unkenntnis eines Prüflings in der Gruppe unerkannt bleiben könnte, kann bei verständigen Prüfern nicht angenommen werden. Zudem schließt auch die Prüfung in einer Gruppe nicht aus, daß die Prüflinge einzeln nacheinander geprüft werden.

c)

Zum Erfolg der Klage kann auch nicht das Vorbringen des Klägers führen, er sei nicht ordnungsgemäß zur Wiederholungsprüfung geladen worden, die Öffentlichkeit der Prüfung sei nicht gewährleistet, am Prüfungstag sei es sehr heiß gewesen, die Eignung des Prüfers sei zweifelhaft und der Prüfer habe den Kläger in der dritten Person angesprochen.

Die Ladung des Klägers zur Wiederholungsprüfung genügte dem § 32 Abs. 1 BestO. Sie setzte den Prüfungstermin auf 14,30 Uhr fest. Der maschinenschriftliche Hinweis der Sekretärin, daß die Prüfung unter Umständen erst später beginnen könnte, berührt die Ordnungsgemäßheit der Ladung nicht. Zu einer besonderen psychischen Belastung des Klägers konnte allein der Hinweis nicht führen. Eine Wartezeit ergab sich bei der Prüfung für den Kläger nicht.

Eine Verletzung des § 33 Abs. 2 Satz 2 BestO, wonach die Prüfung öffentlich ist für Studierende und Lehrer der Medizin sowie für Ärzte, ist nicht dargetan. Der Kläger hat nicht behauptet, der Beklagte habe Interessierten den Zugang zu der Wiederholungsprüfung des Klägers verweigert. Den zur Teilnahme an Prüfungen Berechtigten ist zuzumuten, sich zu erkundigen, wo und wann eine Prüfung stattfindet.

Zu einer Aufhebung der Prüfungsentscheidung kann auch nicht führen, daß nach einer amtlichen Auskunft der Wetterwarte Saarbrücken die Lufttemperatur am Prüfungstag um 14,30 Uhr 28,5 Grad betrug und die physiologische Schwülegrenze überschritten wurde. Es kann nicht als generell unzulässig angesehen werden, bei Außentemperaturen von 28,5 Grad und bei überschreiten der Schwülegrenze Prüfungen abzuhalten. Denn für die klimatischen Bedingungen im Prüfungsraum besagt dies allein noch nichts; der Kläger trägt hierzu auch nichts vor. Auf eine hitzebedingte Prüfungsunfähigkeit könnte sich der Kläger zudem nicht nachträglich berufen, da ihm die Auswirkungen der Hitze auf seine Prüfungsfähigkeit vor der Prüfung nicht verborgen geblieben sein können, er sich aber dennoch dem Risiko der Prüfung unterzog, obwohl er auch noch durch die von ihm unterschriebene Erklärung über das Nichtvorliegen eines Rücktrittsgrundes auf die Möglichkeit eines Rücktritts von der Prüfung wegen Prüfungsunfähigkeit hingewiesen wurde (vgl. hierzu BVerwGE 31, 190 [191] mit weiteren Nachweisen).

Die vom Kläger geäußerten Zweifel an der Eignung des Prüfers zum Prüfen können das Gericht nicht zu den von dem Kläger erwähnten Nachforschungen veranlassen. Denn in diesem Verfahren kann es nur darum gehen, ob die Prüfung des Klägers am 22. Juli 1969 rechtlich zu beanstanden ist. Hierzu reicht noch nicht, daß der Prüfer den Kläger während der Prüfung in der dritten Person ansprach.

4.

Das Revisionsgericht kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Vorbringen des Klägers in einem Punkt einer weiteren Aufklärung und der Würdigung in tatsächlicher Hinsicht bedarf.

Der Kläger machte in seiner Klageschrift (vgl. Bl. 11) auch geltend, der Prüfer sei bei der Auswahl des Prüfungsstoffes von sachfremden Gesichtspunkten ausgegangen, habe mit dem Thema Phenylketonurie ein besonders schwieriges Thema ausgewählt und dieses im Verhältnis zu anderen Prüfungsthemen lange geprüft. Dieses Vorbringen kann unter dem folgenden rechtlichen Gesichtspunkt von Bedeutung sein.

Einem Prüfer kann es grundsätzlich nicht verwehrt sein, auch abgelegene Bereiche des Prüfungsfachs zu prüfen. Die Auswahl der Prüfungsthemen kann, da sie unter pädagogischwissenschaftlichen Gesichtspunkten vorzunehmen ist, grundsätzlich durch die Gerichte nicht nachgeprüft worden. Nehmen aber in der ärztlichen Vorprüfung Fragen aus einem entlegenen und schwierigen Bereich des Prüfungsfachs den größten Teil der Prüfung in Anspruch, so kann der Prüfer nicht feststellen, ob sich der Studierende, wie es § 33 Abs. 4 BestO für die Prüfung in den Fächern Physiologie und physiologische Chemie fordert, "mit der gesamten Physiologie einschließlich der medizinischen Psychologie und der gesamten physiologischen Chemie vertraut gemacht sowie die wichtigen Apparate, Untersuchungsmethoden und Nachweisreaktionen kennengelernt hat". Ein solches Vorgehen bei der Prüfung würde eine allgemeine Beurteilung des Leistungsstandes eines Prüflings nicht zulassen und deswegen dem § 33 Abs. 4 BestO nicht entsprechen. Danach wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob es sich bei dem Prüfungsthema Phenylketonurie um ein entlegenes (besonders spezielles) und schwieriges Prüfungsthema handelte und ob dieses Thema so lange geprüft wurde, daß eine Beurteilung des Leistungsstandes des Klägers nach den Regeln des § 33 Abs. 4 BestO in der verbliebenen Zeit mit anderen Prüfungsthemen nicht möglich war. Deswegen mußte die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.