I

1.

Der Antragsteller, Soldat auf Zeit vom 5. Januar 1961 bis zum 4. Januar 1973 und am 24. September 1968 zum Bootsmann ernannt, wurde am 21. März 1969 durch den seinerzeitigen Kommandanten des Schnellboots "H.", Oberleutnant zur See ... Br., wie folgt beurteilt:

"I.
Charakterliche Merkmale:

Ein in seinem Wesen abwartender, berechnender und nicht klar Stellung beziehender PUO, mit einem in keiner Weise gerechtfertigten und übersteigerten Selbstbewußtsein. Sein selbstsicheres, stolzes Auftreten steht in krassem Widerspruch zu seinem knapp ausreichenden Verantwortungsbewußtsein und seinem mangelnden Leistungsehrgeiz. Er läßt ein seinem Dienstgrad entsprechendes, selbstverständliches Maß an Willen und Selbständigkeit vermissen u. steht Belehrungen u. Ermahnungen völlig gleichgültig gegenüber, L. muß seine soldatische Grundhaltung gründlich überdenken u. eine konsequente innere Wandlung durchführen, um als PUO anerkannt zu werden u. seinen Pflichten als Vorgesetzter zu gegnügen.

II.
Geist. Merkmale:

Bei durchschnittl. Allgemeinbildung u. Intelligenz, besitzt L. geistige Beweglichkeit u. Cleverness, ohne diese jedoch im Dienstbetrieb in dem möglichen Maß nutzbringend anzuwenden. Vielmehr zeigte er sich im allgemeinen passiv, ohne echtes Interesse für konkrete u. selbstverständliche dienstl, Notwendigkeiten. Sein sicherlich oftmals berechtigtes kritisches Urteil steht im Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten u. wirkt dadurch, von ihm ausgesprochen, unglaubwürdig. Im Ausdruck sicher und bestimmt.

III.
Körperl. Merkmale:

Mittelgroße, gepflegte Erscheinung. Körperl. belastbar. Sein äußeres militär. Auftreten ist befriedigend, aber durch keine innere Haltung untermauert.

IV.
Dienstl. Eignung u. Leistung:

Mangelndes Pflichtbewußtsein, unzureichende Befehlstreue u. allgemeines Desinteresse sowie der fehlende Blick für normalerweise selbstverständliche fachrichtungsgebundene Aufgaben haben gezeigt, daß L. seiner Stellung als Deckbootsmann noch nicht gerecht wird.

Als PUO vermochte er es nicht, seinen jüngeren Unteroffizierskameraden ein richtungsweisendes Leitbild zu sein und sie entsprechend anzuleiten.

Seinen Pflichten als dienstaufsichtspflichtiger PUO kam L. nur bedingt nach. Der von der SDM beabsichtigte Einsatz als Inspektionsfeldwebel bei der MArtS muß vom hiesigen Kommando auf Grund des o.a. Persönlichkeitsbildes z.Zt. abgelehnt werden.

V.
Sprachkenntnisse:

- Englisch -

VI.
Fachdienstliche Beurteilung:

Eine fachdienstliche Beurteilung durch den - entfällt -

...

(Dienstgrad, Name des Fachvorgesetzten)

...

(Dienststellung des Fachvorgesetzten)

ist - nicht - beigefügt.

VII.
Zusammenfassende Beurteilung:

1.
Stärken und besondere Eignung, Vorschläge zu ihrer Förderung:

- nicht festgestellt -

2.
Schwächen und Mängel, Vorschläge zu ihrer Beseitigung:

Mangelhafte soldatische Einstellung, die nur durch konsequente Selbstbesinnung und eine starke innere Wandlung geändert werden kann.

3.
Wie hat der Beurteilte seine Dienststellung insgesamt ausgefüllt?

in Worten: - ausreichend -"

Unter XI (Stellungnahme der höheren Vorgesetzten) vermerkte der Geschwader-Kommandeur: "Unter Berücksichtigung eines strengen Beurteilungsmaßstabes noch einverstanden."

Eine gegen diese Beurteilung am 15. April 1969 eingelegte Beschwerde wurde als gemäß § 1 Abs. 3 WBO unzulässig, die weitere Beschwerde als unbegründet, der Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung durch die 3. Kammer des Truppendienstgerichts F am 15. Juli 1969 wegen Versäumnis der Beschwerdefrist als unzulässig zurückgewiesen.

Unter dem 14. April 1969 reichte der Antragsteller zur Beurteilung vom 21. März 1969 folgende Gegenvorstellung ein:

"Am 21.3.1969 wurde mir vorstehende Beurteilung eröffnet, die ich gem. 'Beurteilungsbestimmungen' Abschn. VII, Abs. 2, ia) vorletzter Satz unterschreiben mußte.

Gegen diese Beurteilung, die in ihrer Gesamtheit nach meiner Auffassung nicht mit dem Abschn. V, 1., Abs. 1 der Beurteilungsbestimmungen im Einklang steht, erhebe ich folgende Gegendarstellungen:

In allen bisherigen Beurteilungen glaube ich mich gerecht beurteilt, soweit eine treffende Beurteilung überhaupt möglich ist.

Diese Beurteilung weicht erheblich von allen bisher über mich geschriebenen Beurteilungen ab

obwohl ich erst am 21.8.68 nach einer voll befriedigenden Beurteilung auf dem S-Boot 'H.' zum Bootsmann befördert wurde,
ich bei diesem Kommando nicht disziplinar bestraft worden bin,
keine mündliche oder schriftliche Verwarnung, Rüge o.ä. ausgesprochen wurde,
mir nicht einmal eine Andeutung gemacht worden ist, daß meine Leistungen abgesunken sind.

Da diese Beurteilung nicht zutreffend ist, habe ich eine Beschwerde abgegeben, weil einzelne Sätze dieser Beurteilung gegen § 29, 1 SG verstoßen."

Hierzu nahm der beurteilende Vorgesetzte am 25. April 1969 Stellung; er verwies dabei auf mehrere Belehrungen, Rügen und Ermahnungen, die er dem Antragsteller habe zuteil werden lassen, und führte 20 Vorfälle auf, die er als Dienstpflichtverletzungen des Antragstellers wertete. Die Stellungnahme schloß mit dem Satz: "Die Beurteilung vom 21.03.69 wird von mir vollinhaltlich aufrechterhalten." Gegenvorstellung und Stellungnahme des Disziplinarvorgesetzten wurden im Mai 1969 zur Stammakte des Antragstellers genommen, ohne daß der Antragsteller zur Stellungnahme des Vorgesetzten gehört worden war.

2.

a)

Als die Stellungnahme vom 25. April 1969 im Zuge der Bearbeitung einer Eingabe des Antragstellers an den Wehrbeauftragten im Referat P II 1 des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) bekannt geworden war, erging unter dem 10. Februar 1970 folgendes Schreiben dieses Referats an den Kommandeur der Schnellbootflottille:

"...

In der Beurteilungsangelegenheit des Bootsmannes Lesmeister habe ich dem Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages meine Auffassung übermittelt, daß in der Beurteilung vom 21.3.1969 keine ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art enthalten und auch sonst keine Anhaltspunkte gegeben sind, die auf den Einfluß irgendwelcher sachfremder Erwägungen bei der Aufstellung der Beurteilung hindeuten. Vielmehr habe der Disziplinarvorgesetzte in seiner Stellungnahme vom 25.4.1969 überzeugend dargelegt, welche Gründe zu der für L. ungünstigen Beurteilung führen mußten.

Vor Beinahme dieser Stellungnahme zur Personalakte ist jedoch die Nr. 21 der 'Kurzmitteilungen über personelle Grundsatzfragen' vom 8. Januar 1962, Nr. 1, Buchst. d) nicht beachtet worden. Die Aushändigung der Abschrift an den Beurteilten am 20.5.1969 wird der erforderlichen Anhörung zu den hierin enthaltenen ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art nicht gerecht.

Ich bitte, die ordnungsgemäße Anhörung nachholen zu lassen, womit die Angelegenheit dann ihr Bewenden haben dürfte."

b)

Auf Grund dieses Schreibens wurde dem Antragsteller am 14. April 1970 Gelegenheit zur Äußerung zur Stellungnahme des beurteilenden Vorgesetzten vom 25. April 1969 gegeben. Er gab unter dem 17. April 1970 eine schriftliche Äußerung ab.

c)

Unter dem 24. April 1970 beschwerte sich der Antragsteller über das Schreiben des BMVg vom 10. Februar 1970, da eine Anhörung nicht nachgeholt werden könne; einen bestimmten Antrag stellte er nicht.

d)

Der BMVg - P II 5 - entfernte die Stellungnahme des beurteilenden Vorgesetzten vom 25. April 1969 auf diese Beschwerde hin aus der Stammakte des Antragstellers, was er ihm mit Schreiben vom 2. Juli 1970, beim BMVg abgegangen am 7. Juli 1970, eröffnete.

e)

Der Antragsteller teilte dem BMVg unter dem 16. Juli 1970 mit, daß er mit der Entfernung der Stellungnahme vom 25. April 1969 nicht einverstanden sei, weil damit dem gesamten Vorgang die erklärende Grundlage entzogen werde. Seine Beschwerde vom 24. April 1970 sei somit nicht erledigt.

3.

a)

Der BMVg legte mit Schreiben vom 19. August 1970 die Beschwerde des Antragstellers vom 24. April 1970 unter Beifügung des Schreibens vom 16. Juli 1970 dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - als Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung mit der Bitte um Zurückweisung vor. Er führte aus:

Die Stellungnahme des beurteilenden Vorgesetzten vom 25. April 1969 habe ungünstige Behauptungen tatsächlicher Art enthalten. Ihre Aufnahme in die Stammakte des Antragstellers habe gegen § 29 Abs. 1 SG verstoßen, weil der Antragsteller vorher nicht angehört worden sei. Ihre Entfernung aus der Stammakte habe der Sach- und Rechtslage Rechnung getragen und den Belangen des Antragstellers entprochen. Die Personalakten des Antragstellers enthielten im Zusammenhang mit der Beurteilung vom 21. März 1969 keine ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art, so daß sich auch die Frage, ob die Anhörung des Antragstellers nachträglich habe durchgeführt werden dürfen, nicht mehr stelle.

Der Einwand des Antragstellers, die Entfernung der Stellungnahme entziehe dem gesamten Vorgang die erklärende Grundlage, gehe fehl. Auch im Falle der Unzulässigkeit der nachträglichen Anhörung könne er nicht mehr als die Entfernung der gerügten Stellungnahme aus den Personalakten erreichen, einer Klärung des "Gesamtvorganges" bedürfe es nach der Entfernung der Stellungnahme nicht mehr, da Beurteilung und Gegenvorstellung des Antragstellers in sich verständlich seien.

b)

Der Antragsteller begehrte unter dem 16. September 1970 Entfernung der Beurteilung und der Stellungnahme aus seiner Stammakte und Erstellung einer neuen Beurteilung mit folgender Begründung, die er später noch vertiefte:

"....

Meine Beschwerde wurde vom Truppendienstgericht abgelehnt, da angeblich die Beschwerde nicht fristgerecht eingereicht wurde. Dazu möchte ich sagen, daß ich am 21.03.1969 meine Beurteilung zur Unterschrift vorgelegt bekam.

Am 24.03.1969 habe ich mich mündlich beim Kdr. .... S-Bootgeschwader Fregattenkapitän M. beschwert. Diese Beschwerde wurde nicht zu Protokoll genommen. Also liegt hier schon ein Verfahrensfehler vor, der jedoch nicht mein Verschulden ist (s. Anlage 1 und 2).

M.E. wurde somit am 24.03.1969 mein Verfahren eröffnet und alle anderen weiteren Beschwerden wurden fristgerecht eingereicht. Weiterhin bin ich immer noch der Ansicht, daß sich nicht nur in der Stellungnahme des Kmdt S-Boot 'H.' (... Br.) Behauptungen tatsächlicher Art befinden, sondern auch in meiner Beurteilung vom 19.03.1969 (Heft Truppenpraxis 4/69 Sonderheft Personalführung Seite 334-340).

Ich bitte Sie, meine Beschwerde neu zu prüfen und zur endgültigen Entscheidung zu führen."

Zur Frage der Einlegung einer mündlichen Beschwerde am 24. März 1969 fügte er eine Beschwerde vom 2. April 1970 mit ablehnendem Beschwerdebescheid des Kommandeurs der Schnellbootflottille vom 20. April 1970 bei.

c)

Der BMVg entgegnete unter anderem, über die Einwände des Antragstellers gegen seine, Beurteilung vom 21. März 1969 sei rechtskräftig entschieden. Sein Verlangen nach Entfernung der Beurteilung vom 21. März 1969 aus den Personalakten und nach Erstellung einer neuen Beurteilung sei unbegründet. Durch die Entfernung der Stellungnahme vom 25. April 1969 sei der Antragsteller überdies nicht beschwert.

II

1.

a)

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der BMVg in dem Schreiben des Antragstellers vom 24. April 1970 zutreffend erblickt hat, ist zulässig.

Gegenstand dieses Antrags ist die mit Schreiben des BMVg vom 10. Februar 1970 angeordnete Nachholung der Anhörung des Antragstellers zur Stellungnahme seines Disziplinarvorgesetzten vom 25. April 1969. Der Antragsteller begehrt insoweit ersichtlich die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser - inzwischen bereits durchgeführten und in ihren tatsächlichen Auswirkungen nicht wieder zu beseitigenden - Anordnung.

Die angefochtene Anordnung stellte dem Antragsteller gegenüber eine Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar. Denn sie enthielt das Ansinnen an ihn, an der nachträglichen Heilung eines Verstoßes gegen § 29 Abs. 1 Satz 1 SG mitzuwirken, und zwar ganz gleich, ob er sich auf die "Anhörung", d.h. auf die Gewährung der Gelegenheit zur Äußerung, nun wirklich äußerte oder ob er schwieg Die angefochtene, als Befehl an den Kommandeur der Schnellbootflottille gerichtete Anordnung griff bereits selbst in die Rechtssphäre des Antragstellers ein, da sie ihrem Empfänger keinen Spielraum zur Betätigung eigenen Ermessens beließ.

b)

Der zulässige Antrag ist auch begründet.

Der angefochtene Befehl war rechtswidrig, weil die Anhörung des Antragstellers zur Stellungnahme seines Disziplinarvorgesetzten überhaupt nicht auf rechtmäßige Weise "nachgeholt" werden konnte. Hierbei ist davon auszugehen, daß der Beurteilte über Behauptungen tatsächlicher Art im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 SG auch vor ihrer Verwertung in einer Stellungnahme zur Gegenvorstellung gegen eine Beurteilung, nicht nur vor ihrer Verwertung in der Beurteilung selbst gehört werden muß. Denn für eine solche trotz räumlicher und zeitlicher Trennung von der förmlichen Beurteilung in engem sachlichem Zusammenhang mit ihr stehende Stellungnahme kann nichts anderes gelten als für die Beurteilung selbst, die sie der Sache nach ergänzt (vgl. den Beschluß des erkennenden Senats vom 20. Juli 1967 - I WB 21/67). § 29 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative, will sicherstellen, daß das Ergebnis der Anhörung, nämlich eine etwaige Äußerung des Beurteilten zu ungünstigen oder möglicherweise nachteiligen Behauptungen tatsächlicher Art, bei der endgültigen Gestaltung der Beurteilung berücksichtigt wird. Diesen Schutzzweck könnte die Bestimmung nicht mehr erfüllen, wenn es einem Disziplinarvorgesetzten möglich wäre, sich in einer Beurteilung zunächst auf allgemein formulierte abträgliche Wertungen zu beschränken und auf die Gegenvorstellung des Beurteilten hin in einer Stellungnahme zur nachträglichen Begründung seiner Beurteilung Behauptungen tatsächlicher Art aufzustellen, ohne wenigstens jetzt den Beurteilten vorher gehört zu haben. Der in Nr. 21 der "Kurzmitteilungen über personelle Grundsatzfragen" des BMVg vom 8. Januar 1962, Nr. 1 d, vertretenen gegenteiligen Auffassung (vgl. noch weitergehend Abschnitt VI Nr. 3, 1. Absatz aE der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr - Beurtbest - vom 16. September 1959 - VMBl 645 -, ferner Nr. 55 der Beurteilungsbestimmungen vom 30. November 1969 - P II 1 - Az. 16-26-05-00) kann nicht gefolgt werden.

Eine Nachholung der Anhörung des Antragstellers kam somit hier - wie bei Nichtanhörung zu entsprechenden Behauptungen in der förmlichen Beurteilung selbst - ausschließlich zusammen mit einer Aufhebung der Stellungnahme vom 25. April 1969 (vgl. BDH Beschluß vom 15. Februar 1963 - WB 36/62) oder mit einer Streichung der den Antragsteller ungünstigen oder möglicherweise nachteiligen Behauptungen tatsächlicher Art in dieser Stellungnahme (vgl. BDH Beschluß vom 7. September 1965 - II (I) WB 24/64) zum Zweck einer Neuerstellung dieser Stellungnahme (ggf. etwa gestrichener Teile) in Betracht. War hieran nicht gedacht, so mußte die Anhörung unterbleiben. Eine unterbliebene Anhörung kann also auch hier nicht einfach ohne Wiederholung des ganzen Vorgangs "nachgeholt" werden.

Nun ist zwar die Stellungnahme vom 25. April 1969 nach der Anhörung des Antragstellers auf seine Beschwerde hin aus der Personalakte entfernt worden. Seinem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Befehls vom 10. Februar 1970 ist damit aber nicht etwa nachträglich die Grundlage entzogen worden. Denn der Befehl selbst war, wie dargelegt, in diesem Zeitpunkt bereits durchgeführt; der BMVg hat den Vorgang auch nicht etwa mit der Begründung aus den Akten entfernt, daß er die Nachholung der Anhörung nunmehr von sich aus für rechtswidrig erachte.

2.

a)

Auch das Schreiben des Antragstellers vom 16. Juli 1970, das der BMVg dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 2. September 1970 vorgelegt hat, stellt einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung dar.

In diesem am 17. Juli 1970 beim BMVg eingegangenen Schreiben wendet sich der Antragsteller dagegen, daß die Stellungnahme des Disziplinarvorgesetzten vom 25. April 1969 aus der Stammakte entfernt worden war. Das war ihm erst mit dem am 7. Juli 1970 abgegangenen Schreiben des BMVg vom 2. Juli 1970 mitgeteilt worden, so daß die Antragsfrist (§ 17 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 21 WBO) gewahrt ist.

Auch sonst bestehen gegen die Zulässigkeit des Antrags keine Bedenken.

Der Senat hat über den Antrag noch zu entscheiden.

Der Antragsteller hat zwar in seinem späteren Schriftsatz vom 16. September 1970 die (bereits erfolgte) Entfernung der Stellungnahme aus der Stammakte beantragt, also einen dem Antrag vom 16. Juli 1970 entgegengesetzten Antrag gestellt. Darin ist jedoch keine Zurücknahme des früheren Antrags zu erblicken. Denn der spätere Antrag vom 16. September 1970 zielt auch auf die Entfernung der Beurteilung vom 21. März 1969 und auf die Erstellung einer neuen Beurteilung. Eine solche Gesamtüberprüfung der Angelegenheit, wie der Antragsteller sie letztlich erstrebt, steht der Annahme, daß er auch - zumindest hilfsweise - seinen früheren Antrag vom 16. Juli 1970 noch weiterverfolgen will, nicht zwingend entgegen.

b)

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die Entfernung der Stellungnahme des Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers vom 25. April 1969 war nämlich für sich betrachtet rechtmäßig. Der BMVg konnte aus der Beschwerde des Antragstellers vom 24. April 1970 entnehmen, daß sich dieser durch die unrechtmäßig, nämlich unter Verstoß gegen § 29 Abs. 1 SG zu den Personalakten genommene Stellungnahme beschwert fühlte. Der weitestgehende Weg zur Beseitigung dieser Beschwer war die Entfernung der Stellungnahme aus den Personalakten. Die Entfernung der Stellungnahme ging sogar noch weiter als die bloße Schwärzung einzelner Wendungen der Stellungnahme und als die mit der Anordnung an den Disziplinarvorgesetzten, nach Anhörung des Antragstellers eine neue Stellungnahme abzugeben, verbundene Entfernung. Die ersatzlose Entfernung stört auch den inneren Zusammenhang der Akten nicht in einer den Antragsteller beschwerenden Weise; denn seine Gegenvorstellung zur Beurteilung vom 21. März 1969 bleibt weiter bei den Akten, die aus den Akten entfernten Einwendungen seines Disziplinarvorgesetzten gegen seine Gegenvorstellung können nicht mehr gegen ihn ins Gewicht fallen, seine eigene gegen die entfernte Stellungnahme gerichtete Äußerung vom 17. April 1970 wäre auf Antrag des Antragstellers wegen ihres inneren Zusammenhangs mit der entfernten Stellungnahme aus den Akten zu entfernen. Der gegen die Entfernung der Stellungnahme vom 25. April 1969 gerichtete Antrag ist somit als unbegründet zurückzuweisen.

3.

a)

Die übrigen Anträge des Antragstellers, mit denen er die Entfernung der Beurteilung vom 21. März 1969 und die Erstellung einer neuen Beurteilung erstrebt (Schriftsätze des Antragstellers vom 16. September und 2. November 1970) sind unzulässig.

Dieses Begehren hat der Antragsteller in den genannten Schriftsätzen erstmals während des Verfahrens vor dem Senat gestellt; es war nicht Gegenstand der Anträge auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung vom 24. April und 16. Juli 1970. Die späteren Anträge auf Entfernung und Neuerstellung der Beurteilung stellen auch nicht etwa eine bloße Verdeutlichung des ursprünglichen Begehrens dar, sondern eine Antragserweiterung. Nach der ständigen Rechtsprechung der Wehrdienstsenate kann aber der Gegenstand eines wehrdienstgerichtlichen Verfahrens in dessen Verlauf nicht erweitert werden, da die Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageerweiterung anderer Verfahrensarten entsprechendes Rechtsinstitut nicht kennt.

Im übrigen sind die neuen Anträge zum Teil auch unter dem Gesichtspunkt des Fristablaufs bzw. der Rechtskraft der Entscheidung der 3. Kammer des Truppendienstgerichts F vom 15. Juli 1969 und der Unanfechtbarkeit des Beschwerdebescheids vom 20. April 1970 unzulässig. Die Richtigkeit dieser Entscheidungen kann vom Senat sonach nicht überprüft werden; insbesondere ist der für Wehrbeschwerdesachen zuständige Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts mangels einer entsprechenden Bestimmung der Wehrbeschwerdeordnung nicht Beschwerdeinstanz für Beschlüsse der Truppendienstgerichte in Wehrbeschwerdesachen.

b)

Es muß der dienstaufsichtlichen Entscheidung des BMVg (vgl. § 12 Abs. 3 Satz 2 WBO) überlassen bleiben, ob er dem Begehren des Antragstellers nach Entfernung der gegenüber fast allen früheren Beurteilungen und auch gegenüber der späteren Beurteilung vom 3. September 1969 abfallenden und durch den nächsthöheren Vorgesetzten seinerzeit nur bedingt gebilligten Beurteilung vom 21. März 1969 in der Sache nachgehen und auf diese Weise etwaige sachliche Fehler in der Unterrichtung des Antragstellers über seine rechtlichen Möglichkeiten und in der sonstigen Sachbehandlung ausgleichen will.