Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.12.1970, Az.: BVerwG VI B 37.70

Die Beschwerde des Klägers ist unbegründet. Die von ihm geltend gemachten Zulassungsgründe sind nicht gegeben.

Der Kläger sieht eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) darin, daß das Berufungsurteil auf einer "Verletzung von Bundesrecht" beruhe, weil das Berufungsgericht den allgemeingültigen Grundsatz nicht beachtet habe, daß sich ein Dienstherr gegenüber dem Beamten nach Treu und Glauben nicht auf eigene Amtspflichtverletzung berufen dürfe, und weil es die Regelung außer acht gelassen habe, nach der den Dienstherrn seinen Beamten gegenüber eine Fürsorgepflicht treffe.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie grundsätzliche, bisher höchstrichterlich noch nicht geklärte Rechtsfragen aufwirft, deren im künftigen Revisionsverfahren zu erwartende Entscheidung der Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer bedeutsamen Weiterentwicklung des Rechts zu dienen geeignet ist (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, u.a. Beschlüsse vom 28. Februar 1968 - BVerwG VI B 22.67 -, vom 25. Juni 1969 - BVerwG VI B 47.68 -, vom 8. Oktober 1969 - BVerwG VI B 62.68 - und vom 23. Januar 1970 - BVerwG II B 50.69 -). Daß ein Gericht etwa eine Rechtsfrage verkannt, d.h. rechtsfehlerhaft entschieden hat, oder daß es etwa eine Rechtsfrage nicht erkannt hat, gibt einer Sache demnach nicht schon ohne weiteres rechtsgrundsätzliche Bedeutung in dem vorstehend dargelegten Sinn, ebensowenig aber eine Frage, deren Entscheidung von den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles abhängig ist (u.a. Beschlüsse vom 11. Juni 1970 - BVerwG VI B 67.69 - und vom 24. November 1970 - BVerwG VI B 22.70 -).

Mit den oben zusammengefaßt wiedergegebenen einzelfallbezogenen Angriffen auf die Rechtsfindung des Berufungsgerichts kann dem nach die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht dargetan werden (u.a. Beschlüsse vom 9. Juni 1970 - BVerwG VI B 22.69 -, vom 11. Juni 1970 - BVerwG VI B 67.69 - und vom 7. September 1970 - BVerwG VI B 30.70 -), zumal die dabei erwähnten Fragen keiner Klärung mehr bedürfen. Der Kläger verkennt den grundlegenden Unterschied zwischen der Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde und der Begründung einer Revision (Beschlüsse vom 17. März 1969 - BVerwG VI B 22.68 -, vom 4. September 1970 - BVerwG VI B 2.70 - und vom 24. November 1970 - BVerwG VI B 32.70 -).

Der Kläger macht weiterhin den Zulassungsgrund des§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO mit dem Vorbringen geltend, das Berufungsurteil weiche von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Oktober 1969 - BVerwG V C 94.66 - (BVerwGE 34, 77) ab, weil das Berufungsgericht, anstatt Zeugen zu hören, lediglich deren schriftliche oder eidesstattliche Erklärungen gewürdigt habe.

Eine Abweichung liegt nicht vor. In der vorerwähnten Entscheidung geht es darum, daß eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorlag, weil die - an sich zulässige - schriftliche Befragung ohne Einverständnis der Prozeßbeteiligten erfolgt war. Hier aber geht es darum, ob die - den Prozeßbeteiligten bekannten - schriftlichen Erklärungen ohne Vernehmung verwertet werden durften. Das ist eine andere Sach- und Rechtslage, die eine Abweichung ausschließt. Wenn sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf § 138 VwGO beruft, verkennt er wiederum den Unterschied zwischen der Begründung einer Revision, für die § 138 VwGO das Beruhen auf der "Verletzung von Bundesrecht" fingiert, und der Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde, bei der die Bezeichnung der Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO in jedem Fall die Darlegung verlangt, daß die Abweichung des Berufungsurteils entscheidungserheblich ist (Beschlüsse vom 2. Dezember 1969 - BVerwG VI B 2.69 -, vom 6. März 1970 - BVerwG VI B 42.69 - und vom 4. September 1970 - BVerwG VI B 2.70 - mit weiteren Nachweisen). Soweit das eine Abweichung betreffende Vorbringen etwa gleichzeitig den Vorwurf eines Verfahrensmangels zum Inhalt hat, wird darauf im Folgenden eingegangen.

Der Kläger macht schließlich den Zulassungsgrund des§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geltend.

Er bringt dafür zunächst vor, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 86 Abs. 2 VwGO schriftsätzlich gestellte und in der mündlichen Verhandlung wiederholte Beweisanträge nicht durch begründeten Beschluß abgelehnt. Ein solcher Verfahrensmangel ist jedoch nicht gegeben. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Beweisantrag nur dann im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO in der mündlichen Verhandlung gestellt worden, wenn er zu Protokoll gegeben worden ist, nicht aber schon dann, wenn er sich in einem Schriftsatz befindet (Beschlüsse vom 22. September 1961 - BVerwG VIII B 61.61 - [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 9 = NJW 1962, 124] und vom 11. Januar 1963 - BVerwG VII B 44.61 - [Buchholz 310§ 86 VwGO Nr. 16 = DVBl. 1963, 368], Urteile vom 8. September 1966 - BVerwG VI C 6.63 - [RIA 1969, 56] und vom 19. Oktober 1967 - BVerwG VI C 101.64 -). Nach der Niederschrift über die Sitzung des Berufungsgerichts am 11. März 1970 hat der Kläger einen Beweisantrag im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO nicht gestellt. Gegen den diese Förmlichkeit betreffenden Inhalt der Niederschrift wäre nur der Nachweis der Fälschung zulässig (§ 173 VwGO, § 164 Satz 2 ZPO, Urteil vom 21. Oktober 1964 - BVerwG VI C 132.61 - [Buchholz 232 § 135 BBG Nr. 22], Beschlüsse vom 2. März 1965 - BVerwG VI C 12.63 - und vom 13. August 1970 - BVerwG VI B 7.70 -). Eine solche wird nicht behauptet. Eine Verletzung des § 86 Abs. 2 VwGO liegt demnach nicht vor.

Aus der Begründung, die der Kläger in seiner Beschwerde zu dem vorstehend erörterten Verfahrensmangel gibt, und ebenso aus seinen Ausführungen zur Abweichung kann man entnehmen, daß der Kläger außerdem den Verfahrensmangel unzureichender Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) mit dem Vorwurf geltend machen will, das Berufungsgericht hätte eine Vernehmung des schriftsätzlich als Zeugen benannten Ministerialdirigenten a.D. B. oder eines anderen geeigneten "Oberbeamten ..." nicht unterlassen dürfen. Der Kläger führt in diesem Zusammenhang in seiner Beschwerde - auf die insoweit verwiesen wird - eine Reihe von Beweispunkten an, die seiner Ansicht nach aufklärungsbedürftig gewesen wären. Auch ein solcher Verfahrensmangel liegt jedoch nicht vor. Nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dafür maßgebend ist, ob ein Verfahrensmangel vorliegt, und zwar ungeachtet dessen, ob das Beschwerde- oder Revisionsgericht diese Rechtsauffassung für rechtlich einwandfrei halt oder nicht (so u.a. Beschluß vom 9. Juni 1970 - BVerwG VI B 22.69 - mit weiteren Nachweisen) - setzt § 109 Abs. 2 - letzte Alternative - BBG voraus, daß der Beamte die Obliegenheiten eines bereits eingerichteten, d.h. in Gestalt einer Planstelle vorhandenen Amtes wahrgenommen hat. Davon ausgehend beruht das Berufungsurteil auf folgender Erwägung: Es ist nicht feststellbar - und dem Kläger fallen die Folgen dieser Unerweislichkeit zur Last (materielle Beweislast) -, daß die Planstelle, auf welcher der Kläger am 1. Mai 1944 beim Reichsverkehrsministerium gestanden hat, nach der Besoldungsgruppe 1 bewertet gewesen ist; auch aus der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Ministerialdirigenten a.D. B. und seinem Schreiben vom 21. Oktober 1969 an den Kläger ergeben sich - wie das Berufungsgericht ausführt - hierfür keine Anhaltspunkte. Das gesamte umfangreiche Beschwerdevorbringen zu diesem Punkt enthält keinerlei substantiierte Darlegung dahin, daß und weshalb es sich dem Berufungsgericht hätte aufdrängen müssen, den Ministerialdirigenten a.D. B. zu vernehmen, weil er bei einer solchen Vernehmung bekundet hätte, daß der Kläger die Obliegenheiten eines Amtes wahrgenommen hat, das schon am 1. Mai 1944 in Gestalt einer nach der Besoldungsgruppe 1 bewerteten Planstelle vorhanden gewesen ist. Im Gegenteil ergibt sich aus dem dem Berufungsgericht vom Kläger selbstüberreichten Schreiben des Ministerialdirigenten a.D. B. an den Kläger vom 21. Oktober 1969, daß er über die Planstellenverhältnisse nicht Bescheid wußte. Es ist dem Vorbringen des Klägers, mit dem er im wesentlichen Indizien für Art, Umfang und Bedeutung seines Arbeitsgebietes anführt, auch nichts dafür zu entnehmen, daß ein anderer "Oberbeamter ..." und gegebenenfalls welcher dem Berufungsgericht zu dem oben dargelegten Punkt sachdienliche Aufklärung hätte geben können. Bei seinem Beschwerdevorbringen zu diesem Punkt übersieht der Kläger anscheinend, daß es für § 109 Abs. 2 - letzte Alternative - BBG gerade nicht ausreicht, daß der Beamte lediglich die Tätigkeitsmerkmale erfüllt, welche allgemein mit dem höheren Amt verbunden sind (Urteil vom 24. Juni 1966 - BVerwG VI C 5.63 - [Buchholz 232§ 109 BBG Nr. 16]). Demnach liegt der gerügte Verfahrensmangel nicht vor. Außerdem hat der Kläger insoweit das Rügerecht gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit§ 295 ZPO verloren. Nach der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 11. März 1970 hat der Kläger, der selbst Volljurist und zu dieser Verhandlungüberdies in Begleitung seines Prozeßbevollmächtigten erschienen ist, dem Gericht das obenerwähnte Schreiben vom 21. Oktober 1969übergeben, jedoch ohne einen anderen Antrag als den auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten zu stellen. Unter solchen Umständen tritt ein auch für § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wirksamer Rügeverlust dadurch ein, daß nicht bis zum Abschluß der Instanz zum Ausdruck gebracht worden ist (und zwar hier durch einen gemäß § 86 Abs. 2 VwGO gestellten Beweisantrag), der von einem mit diesem Vorgang im Zusammenhang stehenden Verfahrensverstoß betroffene Beteiligte werde sich mit diesem Verfahrensverstoß nicht abfinden (vgl. Beschlüsse vom 29. August 1968 - BVerwG VI B 52.67 -, vom 20. Juni 1969 - BVerwG VI B 42.68 -, vom 9. Juni 1970 - BVerwG VI B 22.69 - und vom 13. August 1970 - BVerwG VI B 7.70 -).

Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].