Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.07.1970, Az.: BVerwG VI CB 25.68

Die Beschwerde ist unbegründet. Es liegt keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe vor (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO in Verbindung mit § 127 Nr. 1 BRRG [F. 1965]).

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es handelt sich um einen Einzelfall, in dem es darum geht, ob die Beförderung des Klägers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 8 aus sachfremden Erwägungen unterblieben ist und ob der Kläger deswegen einen Anspruch auf Schadensersatz oder Stellenzulage hat. Die damit im Zusammenhang stehenden grundsätzlichen Rechtsfragen sind bereits durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt (vgl. Beschluß vom 24. Juni 1968 - BVerwG VI B 15.68 - mit weiteren Nachweisen). Die materiellrechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts stehen mit dieser Rechtsprechung in Einklang. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift geben keinen Anlaß zu einer weiteren Klärung von grundsätzlichen Rechtsfragen. Soweit die Anwendung des § 21 Abs. 2 BBesG (u.F.) in Frage steht, handelt es sich um nicht mehr geltendes, auslaufendes Recht. Aus der Anwendung dieses Rechts sich ergebenden. Rechtsfragen kommt daher regelmäßig - so auch hier - keine grundsätzliche Bedeutung zu (vgl. Beschluß vom 9. Juli 1970 - BVerwG VI B 25.70 -; in bezug auf § 21 Abs. 2 BBesG [u.F.] vgl. Beschluß vom 25. Juli 1968 - BVerwG II B 17.68 -).

In der Beschwerdeschrift wird ferner gerügt, das angefochtene Urteil weiche vom Urteil des III. Senats des Berufungsgerichts vom 15. Juli 1964 - III 539/62 - ab. Es kann schon zweifelhaft sein, ob bei einer sog. Innendivergenz zwischen verschiedenen Senaten des gleichen Gerichts überhaupt eine Abweichung von der Entscheidung "eines anderen Oberverwaltungsgerichts" im Sinne des § 127 Nr. 1 BRRG (F. 1965) in Frage kommt (vgl. Beschluß vom 15. August 1968 - BVerwG II B 11.67 -). Diese Frage kann aber hier dahingestellt bleiben. Denn die Voraussetzungen der angeführten Vorschrift sind schon deshalb nicht erfüllt, weil die zu entscheidenden Rechtsfragen - wie oben bereits ausgeführt - durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt sind.

Bei der Rüge, das Berufungsgericht sei bei der Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung am 2. April 1968 nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, handelt es sich um die Geltendmachung eines Verfahrensmangels im Sinne des § 133 Nr. 1 VwGO. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann, wenn die Revision nicht zugelassen ist, ein in § 133 VwGO genannter Verfahrensmangel nur mit der zulassungsfreien Verfahrensrevision, nicht aber auch mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gerügt werden (vgl. Urteil vom 24. Juni 1964 - BVerwG VI C 121.63 - im Anschluß an BVerwGE 12, 107; Beschlüsse vom 14. August 1967 - BVerwG IV B 279.65 - [NJW 1968, 69 = DÖV 1968, 182] und vom 23. Januar 1970 - BVerwG II B 77.69 -). Da die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts auch zur Begründung der auf § 133 VwGO gestützten Verfahrensrevision des Klägers angeführt worden ist, wird darauf ohnedies noch bei der Erörterung dieses Rechtsmittels einzugehen sein.

Unabhängig davon scheint die Beschwerde beanstanden zu wollen, daß das Berufungsgericht die nach der mündlichen Verhandlung von der Beklagten eingereichten Schriftsätze in seiner Entscheidung berücksichtigt habe, ohne die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Aber auch diese Verfahrensrüge könnte nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO führen. Im Verfahren ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO) bildet der Akteninhalt im Zeitpunkt der Urteilsfällung in der Regel die Grundlage der Entscheidung (vgl. BVerwGE 18, 315; ferner Schunck-De Clerck, VwGO, 2. Aufl., § 101 Anm. 2 d). Damit hat sich der Kläger durch den Verzicht auf weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Nach der Niederschrift über - die mündliche Verhandlung vom 29. November 1967 haben die Beteiligten übereinstimmend auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet, nachdem der Vertreter der Beklagten die vom Gericht gewünschte weitere schriftsätzliche Stellungnahme in Aussicht gestellt und der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt hatte, daß er zu den Ausführungen der Beklagten alsdann Stellung nehmen wolle. Gegenüber dieser insoweit beweiskräftigen Verhandlungsniederschrift kann die Beschwerde nicht mit dem Vorbringen gehört werden, der Kläger und sein Prozeßbevollmächtigter hätten in der mündlichen Verhandlung der von der Beklagten angebotenen schriftsätzlichen Stellungnahme widersprochen und beantragt, "daß die mündliche Verhandlung dann wiedereröffnet werden müsse, wenn der Schriftsatz wesentliche Ausführungen enthalten würde, die bisher nicht vorgetragen waren oder der neue Vortrag bei der Urteilsfindung Beachtung finden würde". Ausweislich der Verhandlungsniederschrift hat sich der Prozeßbevollmächtigte des Klägers lediglich vorbehalten, nach Eingang der Auskünfte der Beklagten Antrag auf Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung zu stellen. Es kann offenbleiben, welche Bedeutung diesem Vorbehalt im Hinblick auf die grundsätzliche Unwiderruflichkeit des Verzichts auf (weitere) mündliche Verhandlung - vgl. hierzu Urteil vom 23. Oktober 1968 (BVerwG VI C 27.65) mit weiteren Nachweisen - beizumessen ist (vgl. hierzu auch Redeker-v. Oertzen, VwGO, 3. Aufl., § 101 Anm. 4). Denn jedenfalls hat der Kläger - nachdem er auf den Schriftsatz der Beklagten vom 29. Dezember 1967 am 28. Januar 1968 und auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22. Februar 1968 am 27. März 1968 schriftsätzlich erwidert hatte - keinen Antrag auf erneute mündliche Verhandlung gestellt, sondern am Schluß seines letztgenannten Schriftsatzes ausdrücklich erklärt, eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erscheine nicht erforderlich, sie werde in das Ermessen des Gerichts gestellt. Nach alledem war eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (vgl. § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO) nicht geboten, und das Gericht war auch nicht im Hinblick auf § 108. Abs. 2 VwGO gehindert, die Schriftsätze, die die Beklagte nach der mündlichen Verhandlung eingereicht hat und zu denen der Kläger sich abschließend äußern konnte und auch geäußert hat, bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. auch hierzu BVerwGE 18, 315). Ein Sachverhalt, in dem nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - vgl. u.a. BVerwGE 14, 17; 22, 271 und BVerwG in NJW 1969, 252 - ein Verzicht auf (weitere) mündliche Verhandlung nicht mehr wirksam ist, lag ebenfalls nicht vor.

Die Beschwerde mußte daher zurückgewiesen werden.

Die Revision ist unzulässig. Sie wäre nach § 133 VwGO nur dann statthaft, wenn Tatsachen dargetan wären, die den hier allenfalls in Frage kommenden Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts (vgl. § 133 Nr. 1 VwGO) ergeben könnten (vgl. Beschluß vom 7. Juni 1963 - BVerwG VI CB 49.63 -). Dies ist zu verneinen. Es trifft zwar zu, daß von den drei Richtern, die an der mündlichen Verhandlung vom 29. November 1967 teilgenommen haben, nur einer - Oberverwaltungsgerichtsrat Simianer - an dem Urteil vom 2. April 1968 mitgewirkt hat. Dieser Richterwechsel ist jedoch unschädlich, weil das angefochtene Urteil nicht aufgrund der mündlichen Verhandlung, sondern - wie bereits dargelegt - mit Einverständnis der Beteiligten im Verfahren ohne (weitere) mündliche Verhandlung ergangen ist. In diesem Falle ist § 112 VwGO, wonach das Urteil nur von den Richtern gefällt werden kann, die an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben, nicht anwendbar (vgl. Urteil vom 8. Juni 1964 - BVerwG VI C 101.61 - [Buchholz BVerwG 310, § 112 VwGO Nr. 1]; vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, 4. Aufl., § 112 RdNr. 3; Redeker-v. Oertzen a.a.O., § 112 Anm. 1 und Schunck-De Clerck a.a.O., § 112 Anm. 1 c).

Wird gerügt, daß ein nach mündlicher Verhandlung und darauf wirksam erklärtem Einverständnis der Beteiligten ohne (weitere) mündliche Verhandlung ergangenes Urteil nicht von den Richtern gefällt sei, die an der mündlichen Verhandlung teilgenommen haben, so ist diese Rüge nur dann schlüssig, wenn sich ohne weiteres aus dem Urteil ergibt oder mit der Rüge im einzelnen substantiiert dargetan wird, daß in dem Urteil nicht nur der Akteninhalt, sondern ein aus den Akten nicht ersichtliches Vorbringen der Beteiligten oder Beweisergebnis verwertet worden ist (vgl. Beschluß vom 13. Juni 1961 - BVerwG VI CB 159.60 - [Buchholz BVerwG 310, § 133 VwGO Nr. 1 = VerwRspr. Bd. 14 Nr. 101 unter Hinweis auf BGHZ 17, 118]; vgl. auch BFH in NJW 1966, 1480, ferner Eyermann-Fröhler a.a.O., § 112 RdNr. 3 und Schunck-De Clerck a.a.O., § 112 Anm. 1 c). Denn nur in diesem Fall "liegt" insoweit der Beratung des Urteils die mündliche Verhandlung "zugrunde" und ist daher die Richterbank bei der Beratung des im schriftlichen Verfahren ergehenden Urteils, wenn es in anderer Besetzung als in der mündlichen Verhandlung gefällt wird, nicht vorschriftsmäßig besetzt (vgl. Beschluß vom 13. Juni 1961 - BVerwG VI CB 159.60 -). Weder aus dem Urteil selbst noch aus der Beschwerdeschrift ergibt sich jedoch irgendein Anhaltspunkt dafür, daß im angefochtenen Urteil ein nicht aktenkundiges Parteivorbringen oder Beweisergebnis verwertet worden ist.

Die Revision mußte daher gemäß § 144 Abs. 1 VwGO durch Beschluß verworfen werden.

Die am Schluß der Revisionsbegründung vorgebrachte Rüge, das Berufungsgericht habe über die Kosten der Anschlußberufung der Beklagten nicht entschieden, ist im Rahmen der zulassungsfreien Revision des § 133 VwGO nicht statthaft. Sie ist im übrigen aber auch zu Unrecht erhoben, denn im angefochtenen Urteil wird die Kostenentscheidung u.a. auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO gestützt. Demnach hat das Berufungsgericht dem Kläger die Kosten ganz auferlegt, weil die Beklagte durch die Verwerfung ihrer Anschlußberufung nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].