Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.06.1970, Az.: BVerwG VIII C 67.68

I.

Der Kläger, der Grundwehrdienst geleistet hat, erhielt einen Einberufungsbescheid vom 19. Oktober 1966, in dem es hieß: Er sei für den Verteidigungsfall der Einberufungsgruppe III zugeteilt worden. Diese Einberufungsgruppe werde voraussichtlich erst einige Zeit nach Verkündung des Verteidigungsfalles aufgerufen werden. Nach ergangenem Aufruf habe er sich zu dem bekanntgegebenen Zeitpunkt bei dem näher bezeichneten Truppenteil zum Dienstantritt zu stellen. - Mit seinem Widerspruch brachte er vor: Bereits während des Grundwehrdienstes habe er wegen einer Nasenverengung an Luftmangel gelitten; anläßlich seiner Entlassung am 30. Juni 1966 sei ihm gesagt worden, daß er keine Wehrübungen mehr zu leisten brauche. - Der Widerspruch wurde zurückgewiesen: Der ergangene "rote Einberufungsbescheid" wäre nur dann rechtswidrig, wenn der Kläger vorübergehend untauglich oder dauernd untauglich sei. Die durchgeführten wehrbehördlichen Untersuchungen hätten aber ergeben, daß der Kläger in Abweichung vom truppenärztlichen Entlassungsbefund - "beschränkt tauglich" - künftig als voll wehrdiensttauglich angesehen werden müsse, allerdings "unter Berücksichtigung der ärztlicherseits festgelegten Truppenausschlüsse". Die vom Musterungsarzt im Rahmen des Widerspruchsverfahrens eingeholten Facharztbefunde hätten keine wesentliche Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Klägers ergeben; es bestehe kein Anlaß, die Richtigkeit der fachärztlichen Befunde und der gutachtlichen Äußerungen des Musterungsarztes in Frage zu stellen. - Mit seiner Klage focht der Kläger den Einberufungsbescheid und den Widerspruchsbescheid an; er machte geltend: Er sei wehruntauglich wegen einer Nasenverengung, die auch nach dreimaliger Operation nicht habe behoben werden können. Es sei unverständlich, warum er nicht wegen Untauglichkeit aus dem Grundwehrdienst entlassen worden sei. Seine weitere Ausbildung sei unterblieben; er habe die restliche Dienstzeit als Schreiber in der Schirrmeisterei verbracht. Bei der Entlassung sei ihm ausdrücklich erklärt worden, er sei dienstuntauglich und brauche keine Wehrübungen zu machen. In der für den Kampf vorgesehenen Truppe hätten Unausgebildete nichts zu suchen, auch nicht auf der Schreibstube. - Die Klage wurde abgewiesen, im wesentlichen aus den folgenden Gründen:

Die bedingte Einberufung gedienter Wehrpflichtiger sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich zulässig. Der Kläger könne der Einberufung nicht entgegenhalten, daß er wehruntauglich sei. Er sei als tauglich "B" aus dem Grundwehrdienst entlassen worden auf der Grundlage des Untersuchungsergebnisses des Facharztes für innere Krankheiten Dr. med. K. Der dem Kläger nunmehr verliehene Taugliehkeitsgrad "T" beruhe auf den Untersuchungsergebnissen der Fachärzte für innere Krankheiten Dr. med. W. M. und Dr. med. W. und auf dem diese Ergebnisse berücksichtigenden Gutachten des Musterungsarztes Dr. med. E. Diesen eingehend begründeten Untersuchungsergebnissen stelle der Kläger keine im einzelnen begründeten entgegengesetzten Befundergebnisse gegenüber; er berufe sich lediglich auf die früheren von der Bundeswehr eingeholten ärztlichen Stellungnahmen. Das Gericht sei überzeugt von der Richtigkeit des jetzt vergebenen Tauglichkeitsgrades "T". Dem Einwand des Klägers, bei der Entlassung sei ihm der Tauglichkeitsgrad "B" erteilt worden, sei entgegenzuhalten, daß im Verlaufe von zwei Jahren positive Veränderungen des Gesundheitszustandes eingetreten sein könnten. Den "im einzelnen ärztlicherseits nicht angezweifelten Gutachten aus der jüngsten Zeit" sei "für die Beurteilung der Wehrdiensttauglichkeit und damit der Rechtmäßigkeit des ergangenen Einberufungsbescheides für den Verteidigungsfall der Vorrang zu geben". Darin werde das Gericht durch den Umstand bestärkt, daß auch das Untersuchungsergebnis von Dr. med. K. vom 24. Februar 1965, auf das sich der Kläger berufe, zum Ausdruck gebracht habe, ausreichende Nasenatmung sei bei ihm gegeben.

Die Revision wurde nicht zugelassen. Das Urteil wurde dem Kläger am 7. Juni 1968 zugestellt. Seine Revision ging am 9. Juli 1968 bei dem Verwaltungsgericht ein. Der Kläger beantragt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dazu läßt er eine eidesstattliche Versicherung einer Angestellten seines Prozeßbevollmächtigten vorlegen und vorbringen: Sein Prozeßbevollmächtigter habe die Revisionsschrift am 5. Juli 1968 diktiert; sie sei sofort geschrieben und von ihm unterzeichnet worden mit der Anweisung, sie noch an diesem Tage bei Gericht abzugeben. Der verspätete Eingang bei dem Gericht sei allenfalls auf ein Versehen bei dem Büropersonal zurückzuführen, das alle erforderlichen Anweisungen erhalten gehabt habe.

Zur Begründung der Revision wird die Verletzung von § 86 Abs. 1 VwGO gerügt: Es hätte sich dem Gericht die Notwendigkeit aufdrängen müssen, durch ein weiteres Gutachten zu klären, ob eine positive Veränderung des Gesundheitszustandes des Klägers eingetreten und ob das im Jahre 1965 von Dr. med. K. erstattete Gutachten falsch war.

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision unter der Voraussetzung, daß dem Wiedereinsetzungsantrag stattgegeben wird.

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Dem Kläger war wegen der Versäumung der Revisionsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 60 VwGO). Es ist glaubhaft gemacht worden, daß die Versäumung der Revisionsfrist weder auf sein eigenes Verschulden noch auf das seines Prozeßbevollmächtigten zurückzuführen ist.

Die im übrigen zulässige Verfahrensrevision (§ 34 Abs. 1 Satz 2 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG - in der Fassung vom 14. Mai 1965 [BGBl. I S. 390], jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 [BGBl. I S. 1773]), ist unbegründet.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Nach der Überzeugung des Gerichts (§ 108 Abs. 1 VwGO) rechtfertigten die im Widerspruchsverfahren erstatteten ärztlichen Gutachten die Festsetzung des Tauglichkeitsgrades "T". Es ist dabei davon ausgegangen, daß der für 1967 ermittelte Gesundheitszustand ein anderer sein könne als der im Jahre 1965 ermittelte Gesundheitszustand. Das verstößt nicht gegen die Denkgesetze und auch nicht gegen allgemeine Erfahrungssätze. Einwendungen des Klägers, die eine weitere Beweisaufnahme erforderlich gemacht hätten (§ 86 Abs. 1 VwGO), lagen nicht vor.

Die Verfahrensrüge erweist sich aber auch deshalb als ungeeignet, der Revision zum Erfolg zu verhelfen, weil das Urteil im Ergebnis auch dann richtig wäre (§ 144 Abs. 4 VwGO), wenn der Kläger zu Unrecht den Tauglichkeitsgrad "T" an Stelle des bei der Entlassung aus dem Grundwehrdienst festgesetzten Tauglichkeitsgrades "B" erhalten hätte. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht diese Frage für erheblich erklärt.

Die grundsätzlich zulässige Einberufung für den Verteidigungsfall (vgl. BVerwGE 27, 263) betrifft die "tauglichen" und die "eingeschränkt tauglichen" (bisher: "beschränkt tauglichen") gedienten Wehrpflichtigen. Aus § 8 a Abs. 2 WpflG ist nur zu entnehmen, daß die erstgenannte Gruppe der Wehrpflichtigen Grundwehrdienst zu leisten hat, die zweitgenannte Gruppe aber nicht. Der Kläger, der zu den gedienten Wehrpflichtigen zu rechnen ist, ohne daß es noch darauf ankommt, ob er zur Zeit der Ableistung des Grundwehrdienstes "tauglich" war, kann auch dann bedingt für den Verteidigungsfall einberufen werden, wenn er nur noch "eingeschränkt tauglich" ist. Dafür, daß er "untauglich" oder "vorübergehend untauglich" ist, liegt nach seinem, eigenen Vorbringen nichts vor. Er selbst hat sich auf ärztliche Gutachten bezogen, auf Grund welcher er bei der Entlassung aus dem Grundwehrdienst als. "beschränkt tauglich" - Tauglichkeitsgrad "B" - eingestuft worden war. Bei dieser Einstufung war es nicht klärungsbedürftig, wer ihm bei der Entlassung in welcher Weise gesagt hat, er sei "dienstuntauglich" und brauche keine Wehrübungen zu machen.

Die Revision war deshalb mit der Kostenfolge von § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.