Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.11.1969, Az.: BVerwG II WD 64/69

I

Dem Verfahren gegen den Beschuldigten gingen Ermittlungen im Juni/Juli 1968 voraus. Sie führten dazu, daß sein Disziplinarvorgesetzter, der Kommandeur des Panzergrenaddierbataillons ..., am 19. Juli 1968 mit Zustimmung des Brigadekommandeurs bei dem Kommandeur der .... Panzergrenadierdivision die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens beantragte. Nach weiteren Ermittlungen durch den Rechtsberater der Division erging am 15. August 1968 eine Verfügung des Divisionskommandeurs, durch die das Verhalten des Beschuldigten in fünf Punkten nachdrücklich mißbilligt, von der Einleitung eines Verfahrens jedoch "auf Grund der Sach- und Beweislage" abgesehen wurde. Von den fünf Punkten bezogen sich der erste und der fünfte Punkt auf die Anforderung nicht erforderlicher Gleitschutzketten und auf die Empfangnahme von Abfallfleisch aus der Dienstküche.

Nach weiteren Ermittlungen durch den Wehrdisziplinaranwalt zu dem fünften Punkt verfügte der Kommandeur der .... Panzergrenadierdivision am 19. November 1968 die Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens wegen Vorwürfen, die sich aus der Anforderung von Gleitschutzketten und der Empfangnahme von Abfallfleisch herleiten. Auch die Anschuldigungsschrift vom 3. März 1969 hatte diese beiden Punkte zum Gegenstand.

Durch Urteil der 1. Kammer des Truppendienstgerichts D vom 1. Juli 1969 wurde der Beschuldigte

zur Zurückstufung um eine Dienstaltersstufe seiner Besoldungsgruppe und zur Versagung des Aufsteigens im Gehalt für die Dauer eines Jahres

verurteilt.

Das Truppendienstgericht prüfte zunächst die Frage, ob wegen der Verfügung des Divisionskommandeurs vom 15. August 1968 die Möglichkeit verbraucht war, ein disziplinargerichtliches Verfahren einzuleiten. Es hat diese Frage hinsichtlich des Punktes 1 nicht, wie es im Urteil heißt, verneint, sondern, wie sich aus seinen folgenden Ausführungen ergibt, bejaht. Das Truppendienstgericht hat nämlich die Auffassung vertreten, daß das Absehen von der Einleitung eines Verfahrens einer Einstellung gleichkomme, daß, wie sich aus dem auch für das Disziplinarrecht verbindlichen allgemeinen Grundsatz, nicht "venire contra factum proprium" - d.h. des Verbots, sich mit dem eigenen Verhalten in Widerspruch zu setzen - in Verbindung mit § 24 WDO ergebe, eine erneute Einleitung nur zulässig sei, wenn erhebliche neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt geworden seien, und daß solche neuen Erkenntnisse zwischen dem 15. August und dem 19. November 1969 hinsichtlich des Vorwurfs wegen der Gleitschutzketten nicht zutage getreten seien. Insoweit müsse also - anders als beim zweiten Anschuldigungspunkt - ein materieller Verbrauch der Disziplinargewalt angenommen und die Einleitung des Verfahrens als unzulässig angesehen werden mit der Folge, daß sich das Truppendienstgericht mit diesem Vorwurf nicht mehr befassen dürfe.

Das Truppendienstgericht machte dann auch nur den Vorwurf wegen des Abfallfleisches zum Gegenstand seiner Urteilsfindung.

Gegen dieses Urteil hat der Wehrdisziplinaranwalt Berufung eingelegt. In der Berufungsbegründung hat er zunächst die Besetzung des Truppendienstgerichts als nicht ordnungsgemäß gewürdigt; entgegen der Vorschrift des § 54 Abs. 2 Satz 3 WDO, wonach in einem Verfahren gegen einen Offizier der beisitzende Stabsoffizier ein Regimentskommandeur, ein früherer Regimentskommandeur oder ein Offizier in entsprechender Dienststellung sein solle, sei hier der beisitzende Stabsoffizier nur Bataillonskommandeur gewesen. Der Wehrdisziplinaranwalt hat sich ferner gegen die Auffassung gewandt, daß der Anschuldigungspunkt 1 verbraucht sei, da dem Beschuldigten in der Einleitungsverfügung vom 19. November 1968 ein Diebstahl von Gleitschutzketten angelastet worden sei, was eine andere und schwerere Anschuldigung darstelle als der in der Verfügung des Divisionskommandeurs vom 15. August 1968 erhobene Vorwurf der ungerechtfertigten Anforderung von Ersatzteilen. Ferner komme ein Absehen von einer Einleitung des Verfahrens einer Einstellung nicht gleich, so daß schon deswegen von einer unzulässigen "erneuten" Einleitung nicht die Rede sein könne. Im übrigen sei die Verwirkung, als die sich, ein "venire contra factum proprium" darstelle, kein allgemein verbindlicher Grundsatz des Disziplinarrechts.

Mit Schreiben vom 7. Oktober 1969 ist der Bundeswehrdisziplinaranwalt diesen Ausführungen im wesentlichen beigetreten. Er hat ergänzend ausgeführt, daß die Verletzung der Sollvorschrift des § 54 Abs. 2 Satz 3 WDO nicht als schwerer Verfahrensfehler angesehen werden könne. Anders verhalte es sich jedoch wegen der lückenhaften Tat- und Schuldfeststellungen, deren Fehlen zu Punkt 1 der Anschuldigungsschrift nicht mit der Verfügung vom 15. August 1968 gerechtfertigt werden könne. Einmal stehe dem der Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens entgegen; durch die - auch vom Truppendienstgericht anerkannte - Veränderung der Sachlage bei Anschuldigungspunkt 2 hätten sich Inhalt und Wertung des insgesamt angeschuldigten Dienstvergehens geändert, da bei dem verbliebenen sachlichen Zusammenhang der beiden Pflichtverletzungen diese einer gesonderten Betrachtungsweise nicht zugänglich seien. Abgesehen davon finde weder der Rechtsgrundsatz der Verwirkung im Disziplinarrecht Anwendung noch könne § 24 Abs. 2 WDO unmittelbar angewendet werden, da der dort geregelte Fall nur die disziplinare Wertung durch den Disziplinarvorgesetzten im Auge habe. Vielmehr könne aus § 170 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 70 WDO hergeleitet werden, daß auch ein bereits eingestelltes Verfahren erneut eingeleitet werden könne. Eine frühere Entscheidung sei allenfalls dann bindend, wenn das Vorgehen des Dienstherrn willkürlich sei oder auf mißbräuchlichem Ermessen beruhe; davon könne aber hier nicht die Rede sein. Abschließend hat der Bundeswehrdisziplinaranwalt beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.

Der Beschuldigte hat hierzu in einem Schreiben vom 20. Oktober 1969 abschließend angeführt, daß er für den Fall der Zurückverweisung bitte, den Fall unter anderem Vorsitz und mit einem anderen Wehrdisziplinaranwalt durchzuführen; er halte zumindest Teile des Gerichts für befangen, da die angeschuldigten Tatbestände im zivilen Recht nicht zur Hauptverhandlung zugelassen worden wären.

II

Die ihrem Umfange nach unbeschränkte Berufung des Wehrdisziplinaranwalts führte zur Aufhebung des Urteils.

Was zunächst die Rüge einer falschen Besetzung des Truppendienstgerichts angeht, brauchte hierzu keine abschließende Stellung genommen zu werden. Zwar würde ein Bataillonskommandeur die Voraussetzungen nicht erfüllen, die gemäß § 54 Abs. 2 Satz 3 WDO für den in einem Verfahren gegen einen Offizier beisitzenden Stabsoffizier erfüllt sein sollen. Dabei handelt es sich jedoch - ähnlich wie im Falle des § 37 der Bundesdisziplinarordnung a.F. (BDH 7, 18) - nur um eine tunlichst zu erfüllende Forderung; dementsprechend könnte eine ordnungsgemäße Besetzung des Truppendienstgerichts nur dann in Frage gestellt sein, wenn die Nichtbeachtung der Sollvorschrift auf sachfremden Erwägungen beruhte (vgl. BDH 4, 136). In der Berufungsbegründung ist hierfür nichts vorgetragen worden: das Einholen einer dienstlichen Erklärung des Kammervorsitzenden erübrigte sich, da das angefochtene Urteil ohnehin aus einem anderen Grund aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen war.

Die Kammer war nämlich nicht berechtigt, den in der Anschuldigungsschrift vom 3. März 1969 unter Punkt 1 erhobenen Vorwurf, der Beschuldigte habe zwei Gleitschutzketten ohne dienstliches Bedürfnis angefordert und sich angeeignet, von der Urteilsfindung auszuschließen. Ihre Begründung, daß wegen der Verfügung vom 15. August 1968 ein materieller Verbrauch der Disziplinargewalt eingetreten sei, worunter die Kammer nach ihren vorausgegangenen Ausführungen ein sich selbst widersprechendes Verhalten, versteht, schlägt nicht durch.

Es trifft zwar zu, daß der Divisionskommandeur als für dieses Verfahren zuständige Einleitungsbehörde mit seiner Verfügung vom 15. August 1968 unter Mißbilligung des Verhaltens des Beschuldigten von der Einleitung eines disziplinargerrichtlichen Verfahrens abgesehen und dieselbe Einleitungsbehörde, wenn auch nach einem Wechsel des Divisionskommandeurs, das Verfahren später doch mit Verfügung vom 19. November 1968 eingeleitet hat, und zwar auch hinsichtlich des 1. Anschuldigungspunktes, der nicht Gegenstand der inzwischen fortgesetzten Ermittlungen war.

Dabei kann offenbleiben, ob die Ausführungen des Bundeswehrdisziplinaranwalts zutreffen, es handle sich hinsichtlich der Gleitschutzketten bei dem 1. Punkt der Verfügung vom 15. August 1968 und dem 1. Punkt der Einleitungsverfügung in Wahrheit um jeweils verschiedene Vorwürfe, und außerdem erstrecke sich die unbestrittene Veränderung der Sachlage beim 2. Anschuldigungspunkt kraft des Grundsatzes der Einheit des Dienstvergehens auf das gesamte angeschuldigte Dienstvergehen.

Der Kammer ist zuzugeben, daß es für die Zulässigkeit der Einleitung eines Verfahrens keine Rolle spielt, ob es um die erneute Einleitung eines zuvor eingestellten Verfahrens geht oder - wie hier - um die erstmalige Einleitung eines Verfahrens, dessen Einleitung zuvor ausdrücklich abgelehnt worden war; in beiden Fällen erhebt sich dieselbe Frage, nämlich ob tatsächlich im Disziplinarrecht der Grundsatz gilt, ein "erneutes" Verfahren dürfe nur dann eingeleitet werden, wenn erhebliche neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt geworden seien. Ein solcher Grundsatz besteht jedoch nicht.

Die von der Kammer geforderte Voraussetzung gilt zwar im Falle des § 24 Abs. 2 WDO, d.h. für den Dienstvorgesetzten, der zunächst entschieden hatte, daß ein Beschuldigter nicht bestraft wird, und der danach die Tat erneut verfolgen will. Diese Bestimmung gilt unmittelbar schon deswegen nicht für die erneute Einleitung des Verfahrens durch die Einleitungsbehörde, weil nach § 43 Abs. 5 WDO für Disziplinarstrafen im disziplinargerichtlichen Verfahren lediglich die §§ 26 und 27 für anwendbar erklärt worden sind; für die Einleitungsbehörde gibt es keine entsprechende Bestimmung, und für das Verhältnis zwischen Disziplinarvorgesetztem und Einleitungsbehörde ist § 24 gemäß § 74 Abs. 1 WDO ausdrücklich ausgeschlossen. Nun könnte allerdings das Truppendienstgericht die Vorstellung gehabt haben, die Regelung des § 24 WDO, wonach ein Dienstvorgesetzter eine Tat zwecks Verhängung einer höheren einfachen Disziplinarstrafe nur unter engen Voraussetzungen erneut verfolgen darf, sei nur Ausdruck eines allgemeinen Gedankens, der auch für die Einleitungsbehörde im Falle einer erneuten Strafverfolgung Geltung habe. Indessen ist dieser Schluß nicht zwingend: Die Regelung, daß einem Disziplinarvorgesetzten für die Verfolgung einer ausdrücklich straflos gelassenen Tat Beschränkungen auferlegt werden, muß keineswegs bedeuten, daß dieselben Einschränkungen auch für die Einleitungsbehörde gelten müßten, wenn diese entgegen ihrer ursprünglichen Entscheidung doch ein gerichtliches Verfahren einleiten will.

Demgemäß hat bereits der Wehrdienstsenat in seinem Beschluß vom 17. August 1959 - WDB 16/59 - ausgesprochen, daß selbst eine von der Einleitungsbehörde zunächst verfügte Einstellung des Verfahrens einer erneuten Einleitung nicht entgegensteht. Auch die Rechtsprechung der Disziplinarsenate zu derselben Frage bei Disziplinarverfahren gegen Beamte geht dahin, daß es keinen Verzicht auf die Disziplinargewalt bedeutet, wenn die Einleitungsbehörde zunächst von Folgerungen absieht, daß es ihr vielmehr unbenommen bleibt, später wegen derselben Dienstverfehlungen, deretwegen sie zunächst ein Einschreiten abgelehnt hat, disziplinare Maßnahmen zu ergreifen (vgl. BDH, Urteile vom 11. Januar 1961 - I D 41/56 -, und vom 18. November 1960 - II D 27/60 - mit weiteren dort genannten Belegen).

Der Senat verkennt nicht, daß es Fälle geben kann, bei denen die Abänderung der ursprünglichen Entscheidung Willkür bedeuten würde, und er ist der Auffassung, daß in einem solchen Fall anders zu entscheiden wäre. Doch in diesem Falle liegen keine Anhaltspunkte für die Annahme einer Willkür der Einleitungsbehörde vor; sie sind auch von keiner Seite behauptet worden. Der Hinweis auf die Veränderung der Sachlage beim 2. Anschuldigungspunkt in der Zeit zwischen der Verfügung vom 15. August 1968 und der Einleitungsverfügung vom 19. November 1968 mag zwar nicht geeignet sein, die Einbeziehung des 1. Anschuldigungspunktes als unerläßliche Rechtsfolge des Grundsatzes der Einheit des Dienstvergehens zu rechtfertigen, aber er spricht jedenfalls gegen die Annahme, die Einbeziehung sei willkürlich.

Nach alledem war die Einleitungsverfügung auch hinsichtlich des 1. Anschuldigungspunktes zulässig, und das Truppendienstgericht hätte auch ihn gemäß § 87 Abs. 1 WDO zum Gegenstand seiner Urteilsfindung machen müssen. Der Verfahrensfehler der Kammer hat dazu geführt, daß bei einem wesentlichen Teil des angeschuldigten Verhaltens keine Feststellungen und keine disziplinare Wertung getroffen worden sind. Um zu vermeiden, daß insoweit in der Berufungsverhandlung gleichsam erstinstanzlich entschieden werden müßte, hält der Senat es für geboten, von der Möglichkeit des § 97 Abs. 1 Nr. 2 WDO Gebrauch zu machen und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Dem Beschuldigten war gemäß § 97 Abs. 2 WDO Gelegenheit gegeben worden, sich auf diese vom Bundeswehrdisziplinaranwalt im Schriftsatz vom 7. Oktober 1969 beantragte Entscheidung zu äußern, und er hat davon auch Gebrauch gemacht.

Der Senat hielt es für geboten, von der Möglichkeit der Verweisung an ein anderes Gericht Gebrauch zu machen; er hat hierfür die 3. Kammer des Truppendienstgerichts D bestimmt.

Die Kostenentscheidung bleibt der endgültigen Entscheidung in dieser Sache vorbehalten.