I.

Der am 25. Mai 1919 in Berlin geborene Kläger begehrt von dem Beklagten die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur selbständigen gewerblichen Ausübung des Malerhandwerks. Er ist seit dem Jahre 1953 verheiratet und hat ein Kind.

Vom 1. April 1933 bis 31. März 1937 erlernte er als Lehrling das Modezeichnen. Er besuchte in dieser Zeit die Berufsschule für Maler in B.-M. und drei Semester die Kunstgewerbeschule. Nachdem, er die Lehrzeit ohne Ablegung der Gesellenprüfung beendet hatte, arbeitete er bei seinem Lehrherrn als Modezeichner bis November 1939. Von Dezember 1939 bis Kriegsende war er Soldat und anschließend bis Juli 1946 in französischer Kriegsgefangenschaft. Nach einer Beschäftigung als Schriftmaler bei einer amerikanischen Dienststelle und einer Zeit der Arbeitslosigkeit und der Gelegenheitsarbeiten war er in verschiedenen Arbeitsverhältnissen als unselbständiger Schrift- und Dekorationsmaler beschäftigt. Seit dem 1. Oktober 1950 übt er den selbständigen Beruf eines Schrift- und Dekorationsmalers aus. Am 11. Januar und 17. Juli 1961 erließ das Bezirksamt N. von B. gegen ihn zwei Bußgeldbescheide wegen unberechtigter selbständiger Ausübung des Malerhandwerks. Der Oberstaatsanwalt bei der Amtsanwaltschaft B. erhob gegen ihn und einen Hausverwalter am 2. Februar 1962 Anklage wegen Vergehens gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 30. März 1957 (BGBl. I S. 315); das Strafverfahren ist bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits ausgesetzt worden.

Am 21. April 1961 beantragte der Kläger bei dem Beklagten eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die. Handwerksrolle zwecks selbständiger Ausübung des Malerhandwerks. In Übereinstimmung mit den Beigeladenen - Handwerkskammer und Malerinnung - lehnte der Beklagte den Antrag mit einem Bescheid vom 4. Oktober 1961 ab, weil der Kläger weder die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten für die selbständige Ausübung des Malerhandwerks noch die Voraussetzungen eines Ausnahmefalles nachgewiesen habe.

Das Verwaltungsgericht Berlin wies die von dem Kläger gegen diesen Bescheid erhobene Klage durch sein Urteil vom 14. März 1962 im wesentlichen aus den Gründen des angefochtenen Bescheides ab. Die von dem Kläger gegen dieses Urteil eingelegte Berufung führte auf übereinstimmenden Antrag des Klägers und des Beklagten zu einer Überprüfung der fachlichen Fähigkeiten des Klägers. Sie wurde durch die Malerinnung B. im August 1964 durchgeführt. Die Prüfungskommission wertete die Maler- und Klebearbeiten des Klägers "nicht als eine fachlich einwandfreie Arbeit" und bezeichnete das Ergebnis der fachtheoretischen und mündlichen Prüfungen als ungenügend. Der Kläger hat vor dem Berufungsgericht geltend gemacht, daß die Überprüfung in fachlicher und theoretischer Hinsicht nicht objektiv, unvoreingenommen und unparteiisch durchgeführt worden sei. Er hat beantragt,

Das Berufungsgericht hat die Berufung durch sein Urteil vom 20. Januar 1965 zurückgewiesen und seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:

Ob der Kläger die zur selbständigen Ausübung des Malerhandwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten besitze, könne schon deshalb nicht entschieden werden, weil, er wesentliche Tatsachen, die zu dem ihm ungünstigen Ergebnis der Fachprüfung im August 1964 geführt hätten, im einzelnen bestritten habe. Es sei jedoch nicht erforderlich, den Sachverhalt insoweit endgültig aufzuklären. Selbst wenn der Kläger den Befähigungsnachweis außerhalb der Meisterprüfung erbringe, erfülle er nicht die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 HwO a.F., weil es an einem Ausnahmefall im Sinne dieser Vorschrift fehle. Das Bundesverwaltungsgericht habe in BVerwGE 13, 317 (324) [BVerwG 26.01.1962 - VII C 68/59] im Anschluß an den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Juli 1961 (BVerfGE 13, 97 ff.) ausgeführt, bei einer Entscheidung über eine beantragte Ausnahmebewilligung habe der Befähigungsnachweis stets im Vordergrund zu stehen und bei nachgewiesener Befähigung dürfe in der Beurteilung des Ausnahmefalles nicht engherzig verfahren werden. Das Bundesverwaltungsgericht habe damit offenbar nicht sagen wollen, daß bei nachgewiesener Befähigung der weiterhin notwendige Nachweis des Ausnahmefalles entfallen dürfe. Falls das Bundesverwaltungsgericht seine Ausführungen in einem anderen Sinne gemeint habe, könne ihnen das Berufungsgericht nicht folgen. Es sei prozeßwirtschaftlich nicht sinnvoll, der Frage des Befähigungsnachweises nachzugehen, wenn von vornherein ersichtlich sei, daß ein Ausnahmefall nicht vorliege. Ein Ausnahmefall sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mindestens dann anzunehmen, wenn es für den Berufsbewerber eine übermäßige und nicht zumutbare Belastung bedeute, ihn auf den grundsätzlich vorgeschriebenen Ausbildungsgang und den Nachweis seiner fachlichen Fähigkeiten durch die Ablegung der Meisterprüfung zu verweisen. Der berufliche Werdegang des Klägers lasse nicht erkennen, daß es für ihn unzumutbar sei oder gewesen sei, die Meisterprüfung abzulegen. Es sei ferner nicht erkennbar, daß er darauf angewiesen gewesen sei, auch ohne Ablegung der Meisterprüfung sich im Malerhandwerk selbständig zu machen. Das Berufungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil zugelassen, weil seine Entscheidung von BVerwGE 13, 317 [BVerwG 26.01.1962 - VII C 68/59] abweichen könne.

Die Revision des Klägers rügt: Das Berufungsgericht habe den Begriff des Ausnahmefalles verkannt. Zunächst sei die fachliche Befähigung des Bewerbers festzustellen. Hierbei seien die Kriegsverhältnisse, die Unzumutbarkeit einer Nachholung der Ausbildung und die Erfahrungen des Klägers im Malerberuf zu berücksichtigen. Er sei insbesondere nach dem Ende des zweiten Weltkrieges darauf angewiesen gewesen, einen Ausweichberuf zu ergreifen. Nach der Prüfung der fachlichen Fähigkeiten sei bei der Feststellung des Ausnahmefalles großzügig zu verfahren.

Der Kläger beantragt,

Er bittet hilfsweise,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen zu erkennen.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 1) beantragen,

Die Beigeladene zu 2) hat sich in dem Revisionsverfahren nicht geäußert.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Revision bestehen nicht. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil sein Urteil von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in BVerwGE 13, 317 [BVerwG 26.01.1962 - VII C 68/59] hinsichtlich der Prüfung des Ausnahmefalles im Sinne des § 7 Abs. 2 der Handwerksordnung vom 17. September 1953 (BGBl. I S. 1411) - HwO a.F. - abweichen könne. Diese Begründung genügt, um die Statthaftigkeit der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zu begründen. Grundsätzlich bindet die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht das Revisionsgericht. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Zulassung offensichtlich rechtswidrig ist (Redeker-von Oertzen, VwGO, 2. Aufl., 1965, § 132 RdNr. 17; Schunck-De Clerck, VwGO, 2. Aufl., 1967, § 132 Anm. 4 b). In der gegenwärtigen Streitsache liegt eine offensichtlich rechtswidrige Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht nicht bereits deswegen vor, weil es seine Entscheidung mit der Ansicht begründet hat, es "könne" eine Abweichung zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorliegen. Bei der Entscheidung über die Statthaftigkeit der Revisionszulassung kommt es auf die Rechtslage im Zeitpunkt dieser Entscheidung durch das Berufungsgericht an. Dem damals vorliegenden, in BVerwGE 13, 317 [BVerwG 26.01.1962 - VII C 68/59] veröffentlichten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts war nicht eindeutig zu entnehmen, ob die Verwaltungsgerichte die Bestätigung der Versagung einer Ausnahmebewilligung durch die Verwaltungsbehörde allein mit dem Fehlen eines Ausnahmefalls im Sinne des § 7 Abs. 2 HwO a.F. begründen durften. Unter diesen Umständen erweist sich die auf § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO gestützte Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht nicht als offensichtlich rechtswidrig, so daß das Revisionsgericht an sie gebunden und das von dem Kläger frist- und formgerecht eingelegte Rechtsmittel zulässig ist.

Ihm war jedoch der Erfolg zu versagen, da sich die Entscheidung des Berufungsgerichts nach den von ihm getroffenen, mit der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen (§ 137 Abs. 2 VwGO) im Ergebnis als richtig erweist.

Den Gegenstand dieses Rechtsstreits bildet der Anspruch des Klägers, den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides zu verpflichten, ihm eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle zwecks selbständiger Ausübung des Malerhandwerks zu erteilen. Da der Kläger eine Verpflichtungsklage erhoben hat, ist der Entscheidung des Revisionsgerichts die auf dem Gesetz zur Änderung der Handwerks Ordnung vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1254) beruhende, mit Wirkung vom 16. September 1965 (Art. X a.a.O.) in Kraft getretene Neufassung der Handwerks Ordnung vom 28. Dezember 1965 (BGBl. 1966 I S. 1) - HwO - zugrunde zu legen.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO ist der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften (selbständige Handwerker) gestattet. Das Malergewerbe ist in dem Verzeichnis der Anlage A zu § 1 Abs. 2 HwO unter der Gruppe I Nr. 15 aufgeführt. Da der Kläger keine Meisterprüfung in dem von ihm zu betreibenden Handwerk bestanden hat (§ 7 Abs. 1 Satz 1 HwO), setzt seine Eintragung in die Handwerksrolle die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäß § 8 HwO voraus. Ihre Versagung durch, den Beklagten erweist sich in Einklang mit dem Urteil des Berufungsgerichts nicht als rechtswidrig und verletzt daher den Kläger nicht in seinen Rechten, so daß die Voraussetzungen einer erfolgreichen Anfechtungsklage nicht gegeben sind (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Urteil des Berufungsgerichts beruht entgegen der Ansicht des Klägers nicht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

Die Erteilung der Ausnahmebewilligung hängt von zwei Voraussetzungen ab: Der Kläger muß die zur selbständigen Ausübung des von ihm zu betreibenden Handwerks notwendigen Kenntnisse und Wertigkeiten (§ 8 Abs. 1 Satz 1 HwO) und einen Ausnahmefall (§ 8 Abs. 1 Satz 2 HwO) nachweisen. Diese auf dem Gesetz zur Änderung der Handwerks Ordnung vom 9. September 1965 (a.a.O.) beruhenden Voraussetzungen haben die Rechtslage nicht zu Lasten der Bewerber um die Ausübung eines selbständigen Handwerks verschlechtert, sondern sie im Gegenteil insoweit verbessert, als die Antragsteller im Sinne der vorangegangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 13, 97 [120]) und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 13, 317 [BVerwG 26.01.1962 - VII C 68/59]) einen Rechtsanspruch auf die Eintragung in die Handwerksrolle ohne Ablegung einer Meisterprüfung haben, wenn die Ablegung dieser Prüfung für sie eine unzumutbare Belastung bedeutet (Schriftlicher Bericht des [18.] Ausschusses für Mittelstandsfragen zu Bundestagsdrucksache IV/3461 unter A II Nr. 7).

Durch das nach Erlaß des angegriffenen Urteils ergangene, insoweit nicht in BVerwGE 21, 195 veröffentlichte Urteil vom 28. Mai 1965 - BVerwG VII C 116.64 - ist klargestellt worden, daß die Frage des Befähigungsnachweises zwar stets im Vordergrund zu stehen hat, es aber nicht ausgeschlossen ist, die Erteilung einer Ausnahmebewilligung lediglich mit der Begründung zu versagen, daß auch bei großzügiger Beurteilung kein Ausnahmefall vorliege; eine Prüfung der fachlichen Fähigkeiten kann, weil entbehrlich, unter diesen Umständen unterbleiben. Es besteht kein Anlaß, von dieser zu § 7 Abs. 2 HwO a.F. ergangenen Rechtsprechung nach dem Inkrafttreten der Neufassung der Handwerksordnung abzugehen. Das Urteil des Berufungsgerichts stimmt mit ihr überein. Für seine Ansicht spricht auch die von ihm hervorgehobene Prozeßwirtschaftlichkeit. Steht bei richtiger Würdigung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 2 HwO fest, daß ein Ausnahmefall nicht angenommen werden kann, ist es überflüssig, die Fähigkeiten und Kenntnisse des Bewerbers im einzelnen zu überprüfen (so auch Eyermann-Fröhler, HwO, 2. Aufl., 1967, § 8 RdNr. 14; Siegert-Musielak, Das Recht des Handwerks, 1967, § 8 HwO RdNr. 7; Depenbrock, BB 1962, 1063 [1064]; Ritgen, BB 1966, Beilage zu Heft 26, S. 6). Die von dem Kläger und teilweise in dem Schrifttum (Eyermann-Fröhler, HwO, 1. Aufl. 1953, § 7 Anm. II; Reuß in von Brauchitsch-Ule, Verwaltungsgesetze des Bundes und der Länder, Band VIII, 1. Halbband, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, 1963, § 8 HwO Anm. II S. 659; Hartmann-Philipp, HwO, 1954, § 7 Anm. 4, 5; Schwindt, Kommentar zur HwO, 1954, § 7 Anm. 2) demgegenüber vertretene Ansicht, daß der Nachweis der fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten dazu führe, stets einen Ausnahmefall anzunehmen, steht im Widerspruch zu dem Gesetz (§ 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 HwO) und zu der Rechtsprechung (BVerfGE 13, 97 [122]; BVerwGE 13, 317 [BVerwG 26.01.1962 - VII C 68/59]; OVG Münster, GewArch. 1968, 164; OVG Koblenz, AS 3, 345 [352]).

Die Angriffe der Revision gegen die von dem Berufungsgericht vollzogene Auslegung des Begriffs der unmittelbaren Belastung im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 HwO greifen nicht durch. Die Ablegung der Meisterprüfung bedeutete für den Kläger bei Beginn seiner selbständigen Berufsausübung, bei Erlaß des angegriffenen Bescheides und im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht keine unzumutbare Belastung. Das folgt in erster Reihe aus seinem Lebensalter. Als er das Malerhandwerk im Oktober 1950 im Wege eines Einmannbetriebes aufnahm, war er 31 Jahre alt und unverheiratet. Er hat sogar noch im Zeitpunkt seines Antrages auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Jahrs 1961 erklärt, er fühle sich nach einer kurzen theoretischen Vorbereitungszeit befähigt, die Meisterprüfung abzulegen. Unter diesen Umständen kann der Zeitablauf allein die Ablegung der Meisterprüfung für den Kläger nicht unzumutbar erscheinen lassen.

Er kann sich ferner nicht mit Erfolg auf die Nachkriegsverhältnisse berufen. Der. Gesetzgeber hat den § 8 HwO zwar überwiegend, aber nicht nur für Heimatvertriebene, Spätheimkehrer und Flüchtlinge geschaffen (vgl. BVerfGE 13, 97 [121]; Kolbenschlag-Lessmann-Stücklen, Die Deutsche Handwerks Ordnung, Einleitung S. 18 mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien). Die Zeiten des Wehrdienstes und der Kriegsgefangenschaft des Klägers können indessen nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, weil hierdurch sein Ausbildungsgang als Maler nicht unterbrochen worden ist; bis zu seiner Einberufung zum Wehrdienst hat er einen anderen Beruf - Modezeichner - erlernt und ausgeübt (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juli 1959 - BVerwG VII C 97.59 -). Eine allgemeine Berücksichtigung außergewöhnlicher Umstände wie Kriegsdienst und Gefangenschaft sieht die Handwerks Ordnung im Gegensatz zu anderen Bundesgesetzen (vgl. beispielsweise § 6 Abs. 3 Nr. 4 Buchst. a des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung vom 18. Dezember 1963 [BGBl. I S. 916] und § 10 des Gesetzes über Hilfsmaßnahmen für Heimkehrer [Heimkehrergesetz] vom 19. Juni 1950 [BGBl. S. 221]) über die durch den § 8 HwO geschaffenen Erleichterungen hinaus nicht vor.

Schließlich führt die von dem Kläger seit Oktober 1950 unerlaubt ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit nicht zu einem Erfolg der Revision. Wie das Berufungsgericht auf Grund des Berliner Landesrechts für das Revisionsgericht bindend festgestellt hat, hing die Eröffnung eines selbständigen Handwerksbetriebes in B. auch vor dem Inkrafttreten der Handwerks Ordnung von dem Bestehen einer Meisterprüfung oder der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ab (§ 3 des Berliner Gesetzes über die Gewerbefreiheit von 21. Oktober 1949 [VOBl. I S. 417] in der Fassung vom 19. Dezember 1950 [VOBl. I S. 565]). Diese Vorschriften, die er kennen mußte, hat der Kläger auch nach dem Erlaß der Bußgeldbescheide des Bezirksamtes N. sowie der Anklageerhebung wegen Verstoßes gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 30. März 1957 (a.a.O.) nicht beachtet. Bei dieser Sachlage kann die Dauer seiner selbständigen Tätigkeit nicht dazu führen, einen Ausnahmefall anzuerkennen. Eine ihm günstige Entscheidung würde die Gefahr begründen, daß der von dem Bundesverfassungsgericht im Handwerksrecht für verfassungsmäßig anerkannte große Befähigungsnachweis unterlaufen wird. Gleichzeitig würde ein Erfolg der Revision diejenigen benachteiligen, die sich der Mühe einer Meisterprüfung unterziehen (Urteil vom 24. Juli 1959 - BVerwG VII C 98.59 - [GewArch. 1960, 231]). Aus allen diesen Gründen war die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und hinsichtlich der Beigeladenen zu 1) auf § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene zu 2) hat sich an dem Revisionsverfahren nicht beteiligt; infolgedessen entfällt für sie eine Anwendung der letztgenannten Vorschrift.