Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.02.1969, Az.: BVerwG VIII C 88.68

I.

Der Kläger wendet sich mit dem Begehren auf Zurückstellung gegen den Einberufungsbescheid, mit dem er mit Wirkung vom 4. Juli 1966 an zum vollen Grundwehrdienst einberufen wurde. Der Widerspruch blieb ohne Erfolg. Mit der anschließend erhobenen Klage stellte der Kläger den Antrag, den Einberufungsbescheid und den Widerspruchsbescheid aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, über sein Zurückstellungsbegehren nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts neu zu entscheiden. Seinem weiteren Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, gab das Verwaltungsgericht durch Beschluß vom 7. November 1966 statt. Seither hat der Kläger keinen Wehrdienst mehr geleistet.

Mit der Begründung, die sich aus dem angefochtenen Einberufungsbescheid ergebende Grundwehrdienstzeit von 18 Monaten sei am 31. Dezember 1967 abgelaufen, so daß er an diesem Tage aus der Bundeswehr hätte entlassen werden müssen, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und nur noch hilfsweise an seinem ursprünglichen Sachantrag festgehalten. Die Beklagte ist der Erledigungserklärung entgegengetreten und hat um Abweisung der Klage gebeten.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil streitig entschieden, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei. Das Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Der Rechtsstreit habe sich in der Hauptsache erledigt, nachdem die durch den Einberufungsbescheid festgelegte Zeit des vollen Grundwehrdienstes am 31. Dezember 1967 abgelaufen gewesen sei. Darauf, daß der Kläger auf Grund des Gerichtsbeschlusses über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid tatsächlich keinen Wehrdienst mehr geleistet habe, komme es nicht an. Der angefochtene Einberufungsbescheid könne nach Ablauf der für die Dienstzeit vorgesehenen 18 Monate, nämlich seit dem 31. Dezember 1967, nicht mehr vollzogen werden. Da sich aus ihm auch keine anderen Rechtsfolgen mehr herleiten ließen, habe er sich erledigt. Dies ergebe sich im Gegensatz zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 20, 240 und 25, 362) aus dem gesetzlichen Zweck des Einberufungsbescheids, der durch die Festsetzung des Zeitpunktes des Dienstantritts zugleich auch die genaue Dauer des angeordneten Wehrdienstes festlege.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Sie rügt die Verletzung des formellen und des materiellen Bundesrechts und führt aus: Durch den Einberufungsbescheid werde der Musterungsbescheid ausgeführt und damit die Dienstpflicht begründet. Die Festsetzung von Ort und Zeit des Dienstantritts sei demgegenüber eine Nebenbestimmung des Einberufungsbescheids. Komme der Wehrpflichtige der durch den Einberufungsbescheid begründeten Dienstleistungspflicht nicht nach, so bedürfe es zu seiner späteren Heranziehung nicht einer neuen Einberufung, sondern nur einer neuen Bestimmung des Zeitpunktes und des Ortes der Dienstleistung.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Zu Unrecht nimmt das Verwaltungsgericht an, daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt habe. Von der seinem Urteil zugrunde liegenden Rechtsauffassung, der mit der Klage angefochtene Einberufungsbescheid sei im Verlaufe des Rechtsbehelfsverfahrens im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gegenstandslos geworden, könnte nur dann ausgegangen werden, wenn der Bescheid rechtliche Wirkungen nicht mehr äußern würde und wenn die in ihm enthaltene Beschwer des Klägers nachträglich entfallen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Nach der ständigen Rechtsprechung des früher für Wehrpflichtsachen zuständig gewesenen VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts ist der Ablauf der für den Wehrdienst vorgesehenen Dienstzeit für sich allein ohne Einfluß auf den Fortbestand des Einberufungsbescheids und der sich aus ihm ergebenden rechtlichen Wirkungen (vgl. z.B. BVerwGE 20, 240 und 25, 362; Urteil vom 3. Februar 1967 - BVerwG VII C 135.65 -, NJW 1967, 1675). An dieser Rechtsprechung hält der erkennende Senat, der nach der geltenden Geschäftsverteilung nunmehr auf dem Gebiet des Wehrpflichtrechts allein zuständig ist, nach Maßgabe der folgenden Erwägungen fest:

Durch die Einberufung des Wehrpflichtigen wird die aus der Wehrpflicht folgende Pflichtigkeit in eine konkrete Dienstleistungspflicht umgewandelt: Das Wehrpflichtverhältnis wird übergeführt in das Wehr dienst Verhältnis. Verfahrensrechtlich geschieht dies durch den Einberufungsbescheid, der zu erlassen ist gemäß den Vorschriften der §§ 21 und 23 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der zuletzt durch Gesetz vom 13. Januar 1969 (BGBl. I S. 41) geänderten Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391). Durch den Einberufungsbescheid wird auf Grund der zuvor getroffenen Entscheidung über die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen (§§ 16 Abs. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 WpflG) dessen Gestellungspflicht für eine bestimmte Wehrdienstleistung festgesetzt mit der rechtlichen Wirkung, daß der Wehrpflichtige für diese öffentlich-rechtliche Dienstleistung in Anspruch genommen ist und daß das Wehrdienstverhältnis gemäß §§ 1 Abs. 1 und 2 des Soldatengesetzes - SG - vom 19. März 1956 (BGBl. I S. 114) in dem für den Diensteintritt festgesetzten Zeitpunkt rechtlich beginnt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Wehrpflichtige die ihm obliegende Dienstleistung tatsächlich aufnimmt oder nicht (vgl. BVerwGE 26, 182 [184]; 27, 257).

Insoweit er diese - das Wesen der Einberufung kennzeichnende - Wirkung entfaltet, ist der Einberufungsbescheid gestaltender, von der Mitwirkung des Wehrpflichtigen unabhängiger Verwaltungsakt. Sein Bestand ist für die Dauer des durch ihn begründeten Wehrdienstverhältnisses dessen notwendige rechtliche Voraussetzung, wie sich aus § 29 Abs. 1 Nr. 4 WpflG ergibt, nach welcher Vorschrift der Wehrpflichtige aus dem Wehrdienst zu entlassen ist, wenn der Einberufungsbescheid aufgehoben wird. Anders als beim Soldaten auf Zeit, dessen Dienstverhältnis gemäß § 54 Abs. 1 SG kraft Gesetzes "mit dem Ablauf der Zeit" endet, "für die er in das Dienstverhältnis berufen ist", gibt es für den Soldaten, der auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet, keine automatische Beendigung des Wehrdienstverhältnisses nach Ablauf einer kalendermäßig bestimmten oder bestimmbaren Zeit. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Vorschrift des § 13 Abs. 4 der Musterungsverordnung in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) zu würdigen, wonach im Einberufungsbescheid grundsätzlich die Dauer des zu leistenden Wehrdienstes anzugeben ist. Mit dieser Angabe wird unbeschadet der im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheidenden Frage, inwieweit sie nachrichtlich erfolgt oder konstitutiv wirkt, jedenfalls auf keinen durch einen bestimmten Anfangs- und Endtermin festgelegten Zeitraum hingewiesen. Sie betrifft vielmehr nur die Dauer der - in welchem Zeitraum auch immer - tatsächlich zu leistenden Dienstzeit, welche gegebenenfalls durch Anrechnungszeiten (z.B. §§ 7, 8 Abs. 2 und 42 WpflG) oder durch zum Nachdienen verpflichtende Ausfallzeiten (z.B. § 5 Abs. 5 WpflG) beeinflußt werden kann.

Aus alledem folgt, daß der Einberufungsbescheid im Hinblick auf seine Gestaltungswirkung nicht durch bloßen Zeitablauf, sondern erst dann gegenstandslos wird, wenn das durch ihn begründete Wehrdienstverhältnis aus einem der Beendigungsgründe des § 28 WpflG im Wege der Entlassung oder des Ausschlusses gemäß §§ 29, 30 WpflG förmlich endet. Solange er seinerseits nicht aufgehoben ist, erledigt sich der Einberufungsbescheid als Rechtsgrundlage für den Fortbestand des Wehrdienstverhältnisses und für weitere in seinem Rahmen zu treffende wehrbehördliche Maßnahmen erst mit der Beendigung des auf ihm beruhenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses.

Diese Erwägungen stehen nicht im Widerspruch zu dem - vom Verwaltungsgericht richtig erkannten - Umstand, daß sich der Einberufungsbescheid in der zuvor hervorgehobenen Gestaltungswirkung inhaltlich nicht erschöpft. Soweit die in § 21 Abs. 1 Satz 2 WpflG vorgeschriebene Bekanntgabe von Ort und Zeit des Diensteintritts auch die Konkretisierung des in Satz 3 jener Vorschrift enthaltenen rechtlichen Gebots an den Wehrpflichtigen bewirkt, sich an einem bestimmten Ort und zu einem bestimmten Zeitpunkt zum Wehrdienst in der Bundeswehr zu stellen, ist der Einberufungsbescheid zugleich auch befehlender Verwaltungsakt im Sinne der herkömmlichen Unterscheidung zwischen den verschiedenen Arten von Verwaltungsakten. In dieser Hinsicht erledigt er sich allerdings mit dem Ablauf des für den Diensteintritt festgelegten Zeitpunktes, und zwar ebenfalls unbeschadet der Frage, ob der Wehrpflichtige dem Gebot nachkommt oder nicht. Von dieser Erledigung wird aber ausschließlich das entweder bereits vollzogene oder in der Tat nicht mehr vollziehbare rechtliche Gestellungsgebot, nicht hingegen der Einberufungsbescheid als Ganzes betroffen. Ist es zur Aufnahme der Dienstleistung nicht gekommen, oder ist die zunächst aufgenommene Dienstleistung später vorzeitig unterbrochen worden, sei es unter Mißachtung des Gestellungsgebotes oder sei es auf Grund einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen den Einberufungsbescheid, so bedarf es zwar der erneuten Festsetzung von Ort und Zeit des Diensteintritts zur Aufnahme oder zur Fortsetzung der Dienstleistung. Nicht aber ist die Wiederholung der regelmäßig weder von der rechtswidrigen Nichtbefolgung des Gestellungsgebotes noch von der Anordnung der aufschiebenden Wirkung berührten Begründung des Wehrdienstverhältnisses durch eine abermalige Einberufung erforderlich.

Danach durfte das Verwaltungsgericht auf die einseitige Erledigungserklärung des Klägers den Rechtsstreit nicht als in der Hauptsache erledigt feststellen. Da der Kläger an seinem ursprünglichen Klagantrag hilfsweise festgehalten hat, bedarf es vielmehr einer Sachentscheidung. Diese kann in Ermangelung der dazu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen im Revisionsverfahren nicht getroffen werden. Die Sache ist daher zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Für die erneute Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen: Der Kläger verfolgt im vorliegenden Rechtsstreit sein Zurückstellungsbegehren nicht isoliert, sondern setzt es verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid ein. Sein Klagziel ist demnach erreicht, wenn seinem Antrag entsprechend der Einberufungsbescheid aufgehoben wird. Bei der demnach vorliegenden reinen Anfechtungsklage ist der neben dem Aufhebungsantrag gestellte Bescheidungsantrag verfehlt (vgl. dazu BVerwGE 27, 257 und 29, 239). In dem neuerlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wird demgemäß auf eine Berichtigung der Antragstellung hinzuwirken sein.

Die Entscheidung über die Kosten war der Schlußentscheidung vorzubehalten.