I

1.

Der Antragsteller, seit 16. Juli 1956 Angehöriger der Bundeswehr, seit 1. Oktober 1960 Berufssoldat, war seit 1959 als Jabo-Flugzeugführer eingesetzt. Er flog in dieser Zeit etwa 2.700 Stunden unfallfrei, u.a. auch den Typ F 104-G (Starfighter). Seit 26. Oktober 1961 ist er im Besitz der Grünen Instrumentenkarte.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 1966 bat er um Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Berufssoldat in das eines Soldaten auf Zeit mit insgesamt zwölfjähriger Verpflichtung und Dienstzeitbeendigung am 15. Juli 1968. Der Antrag wurde mit Schreiben der Stammdienststelle der Luftwaffe vom 29. Dezember 1966 abgelehnt, die dagegen mit Schreiben vom 4. Januar 1967 eingelegte Beschwerde mit Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVtdg) vom 9. Februar 1967 zurückgewiesen. Über das Begehren des Antragstellers ist noch ein Verwaltungsrechtsstreit vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten anhängig. Der Antragsteller ist inzwischen auf eigenen Antrag vom 11. Februar 1967 durch Verfügung vom 16. Februar 1967 mit Ablauf des 31. März 1967 gemäß § 46 Abs. 3 SG aus der Bundeswehr entlassen worden.

2.

In der Beschwerde vom 4. Januar 1967 führte der Antragsteller zur Begründung seines Umwandlungsantrags u.a. aus:

"... Der in der F 104-G verwendete C-2-Schleudersitz ist lebensgefährlich und durch andere Rettungssysteme (z.B. Martin-Baker) bereits vor seinem Einbau überholt gewesen. Da trotz der vielen tödlichen Unfälle von Seiten des Bundesministers der Verteidigung keine ernsthaften Versuche zur Lösung des Problems unternommen wurden, kann ich es mit meinem Gewissen nicht weiter vereinbaren, in der Bundeswehr zu verbleiben.

Die inzwischen getroffenen Änderungen haben zur Sicherheit in keiner Weise beigetragen und sind auch keinesfalls als Alternative zur Lösung des Problems zu betrachten. Die Flugzeugführer haben nach wie vor weder durch den Schleudersitz noch durch die seit langer Zeit überzogenen und veralteten, auch von der Konstruktion her als ungeeignet zu bezeichnenden Fallschirme eine Chance, einen Ausschuß zu überleben. Der Tod der in der F 104 inzwischen verunglückten Piloten dürfte mit größter Wahrscheinlichkeit zu 80 % auf das unzureichende Rettungssystem zurückzuführen sein.

Bestärkt werde ich in meiner Meinung durch die jüngsten Maßnahmen des Bundesministers der Verteidigung, das ausgesprochene Flugverbot für F 104-G auch auf die Maschinen auszudehnen, die mit einem Martin-Baker-Schleudersitz (dq-7) versehen sind, obwohl der Grund des Flugverbotes nur eine weitere (vorübergehende) Änderung des C-2-Schleudersitzes war. ...."

3.

a)

Am 9. Februar 1967 wies der Inspekteur der Luftwaffe den Geschwaderkommodore des Antragstellers, Oberstleutnant Kl., fernmündlich an, dem Antragsteller seinen Militärluftfahrzeugführerschein (MFS) zu entziehen. Am frühen Morgen des 10. Februar 1967 befahl daraufhin Oberstleutnant Kl. dem Antragsteller unter Hinweis auf die fernmündliche Weisung des Inspekteurs der Luftwaffe, seinen MFS sofort herauszugeben; außerdem gab er ihm seine Ablösung als Militärflugzeugführer und seine Kommandierung von der 2. fliegende Staffel/Jagdbombergeschwader ... zur Sicherungsstaffel "S" bekannt. Der Antragsteller gab nunmehr seinen MFS ab, protestierte gegen diese ihm widerrechtlich erscheinenden Maßnahmen und verlangte eine schriftliche Begründung. Diese wurde ihm am gleichen Tag gegen Abend mit einem Schreiben des Geschwaderkommodore folgenden Inhalts ausgehändigt:

"Betr.:	Änderung des Status als Militär- Flugzeugführer hier: HFw ... K., PK 26 ...-K-1102
Vorg.:	Telefonische Weisung durch den Inspekteur der Luftwaffe/Generalleutnant St. an Kommodore JaboG .../OTL Kl. vom 09.02.1967

Entsprechend der o.a. telefonischen Weisung des Inspekteurs der Luftwaffe, Generalleutnant St. entziehe ich Ihnen heute befehlsgemäß mit Wirkung vom 10.02.1967 Ihren Militär-Flugzeugführerschein Nr. 1540.

Weisungsgemäß eröffne ich Ihnen, daß mit dem heutigen Tage Ihr Status als Militär-Plugzeugführer einschließlich aller damit verbundenen Berechtigungen durch den Inspekteur der Luftwaffe aufgehoben wurde."

b)

Bereits am Tag vorher hatte der BMVtdg - Inspekteur der Luftwaffe - folgendes Schreiben an die beiden Luftwaffengruppen und an das Luftwaffenamt gerichtet:

"Betr.:	Ablösung eines Soldaten als Einsatzflugzeugführer

Aus gegebener Veranlassung bitte ich, die Flugzeugführer der Jet-Verbände von dem nachfolgenden Vorgang zu unterrichten:

Ein Einsatzflugzeugführer eines Jagdbombergeschwaders hat in seiner Beschwerde über den ablehnenden Bescheid auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses vom Berufssoldaten in das eines Soldaten auf Zeit u.a. vorgetragen, der in der F 104-G verwendete C-2-Schleudersitz sei lebensgefährlich und bereits vor seinem Einbau durch andere Rettungssysteme (z.B. Martin-Baker) überholt gewesen. Da trotz der vielen tödlichen Unfälle seitens des Bundesministers der Verteidigung keine ernsthaften Versuche zur Lösung des Problems unternommen worden seien, könne er es mit seinem Gewissen nicht weiter vereinbaren, in der Bundeswehr zu verbleiben.

Die Behauptungen des Soldaten entsprechen nicht den Tatsachen. Auf Grund zahlreicher Versuche ist festgestellt worden, daß das C-2-Schleudersitzsystem den Sicherheitsanforderungen am besten entspricht. Daraufhin haben auch sieben weitere NATO-Staaten den 'Starfighter' mit diesem System ausgerüstet. Das schließt natürlich nicht aus, daß bei Bekanntwerden von Beanstandungen sofort Maßnahmen eingeleitet werden, um das Rettungssystem nach den neuesten Erkenntnissen zu verbessern, wie dies auch bei anderen technischen Geräten der Fall ist. Die inzwischen durchgeführten Änderungen am C-2-System sind daher nicht nur als eine Alternative zur Lösung der aufgetretenen Schwierigkeiten zu betrachten, sondern sie stellen einen weiteren folgerichtigen Schritt zur Verbesserung des Rettungssystems dar. Die unberechtigte Kritik des Beschwerdeführers ist geeignet, das Vertrauen der übrigen Flugzeugführer in das ihnen anvertraute Waffensystem zu erschüttern. Darüber hinaus lassen die Behauptungen erkennen, daß im vorliegenden Falle das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn tiefgreifend gestört ist. Ein Verbleiben des Beschwerdeführers im Verband ist daher ebensowenig tragbar wie seine weitere Verwendung als Flugzeugführer. Ich habe deshalb seine unverzügliche Ablösung als Flugzeugführer veranlaßt."

4.

a)

Mit Schreiben vom 11. Februar 1967 erhob der Antragsteller gegen den Entzug seines MFS Nr. 1540, gegen seine Ablösung als Militärflugzeugführer und gegen seine Kommandierung zur Sicherungsstaffel Beschwerde. Er führte u.a. aus: Die genannten Maßnahmen seien willkürlich und ohne Begründung angeordnet worden und als Strafe zu werten. Derart schwerwiegende Eingriffe in die Rechte eines Soldaten könnten nicht ohne dessen Anhörung, ohne jede Begründung und ohne ordentliches Verfahren erfolgen.

b)

Soweit sich die Beschwerde gegen die Kommandierung des Antragstellers zur Sicherungsstaffel richtete, wurde sie durch den Kommandeur der .... Luftwaffendivision am 15. Februar 1967 zurückgewiesen.

5.

a)

Der BMVtdg legte die Beschwerde mit Schreiben vom 23. März 1967 dem Bundesdisziplinarhof - Wehrdienstsenate - vor. Mit Schriftsatz vom 4. April 1967 beantragte er die Zurückweisung der Beschwerde, soweit sie nicht bereits erledigt sei. Er führte aus: Die Ablösung des Antragstellers als Flugzeugführer und damit die Entziehung seines MFS sei nach den Nrn. 28 und 29 der "Prüf- und Zulassungsordnung für Luftfahrer - Führer von Luftfahrzeugen der Bundeswehr" - ZDv 19/11 - geboten gewesen. Die unrichtige Behauptung des Antragstellers in seiner Beschwerde vom 4. Januar 1967, das in der F 104-G verwendete Rettungssystem sei lebensgefährlich, stelle eine außerordentliche Gefahr für den inneren Zusammenhalt eines Geschwaders und damit für die Einsatzbereitschaft der Flugzeugführer dar. Der gleichfalls unberechtigte Vorwurf, der BMVtdg habe trotz der vielen tödlichen Unfälle von Piloten der F 104-G keinen ernsthaften Versuch zur Lösung des Problems unternommen, lasse erkennen, daß das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen dem Antragsteller und der Führung nicht mehr vorhanden sei. Die Auffassung des Antragstellers sei auch geeignet, andere Flugzeugführer ungünstig zu beeinflussen. Wenn eine derartige Einstellung bei einem Flugzeugführer, der bereits im Frieden innerhalb der für den Bereich der NATO erlassenen Befehle bestimmten Bereitschaftsstufen unterworfen sei, geduldet werde, sei die Erfüllung des Auftrags der Luftwaffe gefährdet. Deshalb sei die sofortige Ablösung des Antragstellers als Flugzeugführer unter gleichzeitiger Herausnahme aus einer fliegerischen Einheit erforderlich gewesen. - Spätere Ausführungen des BMVtdg, auf die verwiesen wird, bezogen sich noch darauf, daß der Antragsteller seit Mitte September 1966 seine Übernahme durch die Deutsche Lufthansa betrieben und diese noch vor Beantragung der Umwandlung seines Dienstverhältnisses die Übernahme fest zugesagt habe.

b)

Der Antragsteller führte noch aus: Die Maßnahmen des Inspekteurs der Luftwaffe seien widerrechtlich, da einem Beschwerdeführer aus einer Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung keinerlei Nachteile erwachsen dürften. Aus den Flugzeugmustern T-33 und F-84-F sei vor Jahren ein C-2-Rettungssystem als unzureichend entfernt worden, das sich von dem in der F 104-G verwendeten lediglich durch den Ausschußantrieb unterschieden habe. Er habe trotz der Gefährlichkeit des Rettungssystems jede Möglichkeit zur Durchführung eines Fluges mit der F 104-G wahrgenommen und sei erst durch die Maßnahme des Inspekteurs der Luftwaffe vom Fliegen abgehalten worden, obwohl er seinen Vorgesetzten nach wie vor seine Bereitschaft zum Fliegen erklärt habe. Die Einsatzbereitschaft des Geschwaders sei durch ihn nicht gefährdet worden; er habe seine Kameraden erst auf ihre Frage, warum er abgelöst worden sei, von seiner Beschwerde in Kenntnis gesetzt. Von seinen Kameraden sei im übrigen seit mehr als einem Jahr schriftlich und mündlich auf die Mängel des C-2-Rettungssystems hingewiesen worden.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers beantragten in ihrem Schriftsatz vom 6. Oktober 1967 die Feststellung, daß der Entzug des MFS des Antragstellers rechtswidrig gewesen sei, hilfsweise die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht. Sie führten noch aus: Dem Antragsteller könnten keine charakterlichen Mängel und keine unzureichenden Leistungen oder Kenntnisse nachgesagt werden, wie die Sonderbeurteilung des Jagdbombergeschwaders ... vom 16. November 1966 zeige; seine Beschwerde über das Versagen des Starfighters und die mangelhaften Nachbesserungen können nicht als "erheblicher charakterlicher Mangel" im Sinne der Nr. 29 der Prüf- und Zulassungsordnung für Luftfahrer - Führer von Luftfahrzeugen der Bundeswehr - angesehen werden. Der Antragsteller sei auch körperlich tauglich gewesen und habe sich keine Verstöße gegen die Luftfahrtbestimmungen zuschulden kommen lassen. Weitere Ausführungen, auf die verwiesen wird, bezogen sich auf die angebliche Mangelhaftigkeit des Starfighters und seiner Rettungseinrichtungen sowie darauf, daß sich die Gewissensnot des Antragstellers u.a. aus dem Tod von fünf Kameraden des Antragstellers bei den in Schwaben stationierten drei Starfighter-Geschwadern erkläre.

6.

In der mündlichen Verhandlung vom 14. März 1968 wurden die gestellten Anträge aufrechterhalten.

Die Vertreter des BMVtdg wiesen auf die strategische Bedeutung der ständigen Einsatzbereitschaft der Starfighter-Verbände hin und vertraten die Auffassung, daß im Hinblick hierauf die angefochtene Maßnahme nötig gewesen sei.

Der Antragsteller hob hervor, er habe in seinen Schreiben kein Mißtrauen ausgedrückt, sondern lediglich auf die ihm bekannten technischen Mängel hingewiesen, wie er es für seine Pflicht gehalten habe. Der Geschwaderkommodore habe in Gegenwart des Majors ... Me. seine Ablösung mit den Worten kommentiert: "Das haben Sie nun davon, daß Sie sich beschwert haben."

II

1.

Die Durchführung des Verfahrens wird nicht dadurch gehindert, daß das Dienstverhältnis des Antragstellers nach Einlegung der Beschwerde geendet hat (§ 15 WBO).

2.

Der Rechtsweg zum Wehrdienstsenat ist gegeben. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO in Verbindung mit § 21 WBO kann ein Beschwerdeführer gegen eine Entscheidung oder Maßnahme des BMVtdg die Entscheidung des Wehrdienstsenats beantragen, wenn seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die in den §§ 6 bis 23, 26 bis 29 und 32 bis 36 SG geregelt sind. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben:

1. a)

   Bei der Entziehung des MFS handelt es sich um eine Maßnahme, die dem BMVtdg als dem obersten militärischen Vorgesetzten des Antragstellers zuzurechnen ist, da sie für ihn vom Inspekteur der Luftwaffe und nicht vom Geschwaderkommodore des Antragstellers getroffen worden ist. Der Geschwaderkommodore ist lediglich als Übermittler des Befehls des Inspekteurs der Luftwaffe tätig geworden. Dies ergibt sich schon daraus, daß er in seinem Schreiben vom 10. Februar 1967 wiederholt auf die fernmündliche Weisung des Inspekteurs der Luftwaffe hingewiesen und darin ausdrücklich von der Aufhebung des Status des Antragstellers als Militär-Flugzeugführer und aller damit verbundenen Berechtigungen "durch den Inspekteur der Luftwaffe" gesprochen hat; der Geschwaderkommodore wäre für die ohne zeitliche Begrenzung angeordnete Entziehung des MFS des Antragstellers auch gar nicht zuständig gewesen (vgl. Nr. 113 in Verbindung mit Nr. 106 der ZDv 19/11). Daß der BMVtdg - Inspekteur der Luftwaffe - die Maßnahme auch selbst als seine eigene und in erster Linie als Maßregelung betrachtet hat, geht schon aus dem engen Zusammenhang hervor, in dem sie mit seinem Schreiben an die beiden Luftwaffengruppen und an das Luftwaffenamt vom 9. Februar 1967 steht, ferner daraus, daß er die Entscheidung in Abweichung von den Zuständigkeitsbestimmungen der Nrn. 113 bis 115 der ZDv 19/11 an sich gezogen hat.

2. b)

   Die Beschwerde des Antragstellers hat die Verletzung eines durch § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO geschützten Rechts des Antragstellers zum Gegenstand. Der Antragsteller hat vorgetragen, unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 2 WBO als Flugzeugführer abgelöst worden zu sein. Er macht damit eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ihm gegenüber geltend (§ 10 Abs. 3 SG).

3.

Auch sonst bestehen gegen die Zulässigkeit des Antrags keine Bedenken. Insbesondere ist der Antrag nicht infolge Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden. Denn der Antragsteller hat durch seine Ablösung als Militär-Flugzeugführer schon vor seiner Entlassung aus der Bundeswehr zunächst auch die Befugnis verloren, ein Luftfahrzeug der zivilen Luftfahrt zu führen und zu bedienen (Nr. 44 Abs. 1 in Verbindung mit Nr. 14 der ZDv 19/11). Außerdem hat er dadurch nach seinem unwidersprochenen Vorbringen eine finanzielle Einbuße von monatlich rund 550 DM erlitten. Insofern würde der dem Antragsteller zustehende Rechtsschutz beschnitten, wenn man ihm die isolierte gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit vorenthalten und ihn etwa auf einen Amtshaftungsprozeß verweisen wollte (vgl. - für den Fall der Diskriminierung durch polizeiliche Übergriffe - BVerwG MDR 1967, 425). Sollte der Antrag insoweit der Vorbereitung eines Zivilprozesses dienen ("Fortsetzungsfeststellungsantrag" im Sinne des BVerwG DÖV 1967, 499), so hätte der Antragsteller auch daran ein berechtigtes Interesse (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), da die begehrte Feststellung zu einer Verbesserung der Rechtsstellung des Antragstellers in einem solchen Prozeß führen könnte und dieser nicht offensichtlich aussichtslos wäre.

4.

Der Antrag ist auch begründet:

Die Rechtsordnung stellt der Führung der Bundeswehr die rechtlichen Mittel zur Verfügung, ihre Führungsaufgabe und ihren Verteidigungsauftrag zu erfüllen. Auf der anderen Seite dürfen ihre Maßnahmen nicht die Rechte beeinträchtigen, die dem einzelnen Soldaten zustehen, müssen insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel übereinstimmen und dürfen nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 2 WBO verstoßen.

Bei Beachtung dieser Grundsätze wären vorläufige Maßnahmen des BMVtdg gegen den Antragsteller möglicherweise zulässig gewesen, wie etwa eine einstweilige Herausnahme aus dem Flugdienst oder eine Beschränkung seiner Erlaubnis auf eine bestimmte fliegerische Tätigkeit oder auf bestimmte Luftfahrzeugmuster (vgl. Nr. 30 f der ZDv 19/11). Die vom BMVtdg getroffenen Maßnahmen bewegen sich indessen außerhalb dieses Rahmens.

Die Erlaubnis wurde dem Antragsteller sofort endgültig entzogen, ohne daß er hierzu gehört wurde und ohne daß ihm früher oder bei seiner Ablösung Tatsachen im Sinne der Nr. 29 der ZDv 19/11 vorgehalten worden waren. Seine Ablösung war - unter Hinweis auf seine Beschwerde - allen Flugzeugführern der Jetverbände bekanntzugeben, wobei er, auch wenn er namentlich nicht genannt war, nach seiner Ablösung jederzeit leicht als der gemaßregelte Flugzeugführer zu erkennen war.

Eine solche Reaktion des BMVtdg war durch die Beschwerde des Antragstellers nicht veranlaßt. Sie verstieß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel und gegen das Benachteiligungsverbot des § 2 WBO, zu dem der Senat in seinerEntscheidung vom 22. Juni 1967 - I (II) WB 15/66 - wie folgt Stellung genommen hat:

"Nach Art. 19 Abs. 4 GG steht jedem der Rechtsweg offen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist. Die Wehrbeschwerdeordnung erbringt die Ausgestaltung dieses Rechtsweges für den eigentlichen militärischen Dienstbereich, wobei ihre Verfahrensvorschriften offensichtlich von dem Grundsatz beherrscht sind, die Beschwerde zu erleichtern. Da die Bundeswehr dem Schutz der freiheitlichen Lebensführung zu dienen bestimmt ist, muß sie notwendig auch selbst von dem Gedanken der Freiheit und des Rechts beherrscht sein. Einordnung und Unterordnung, die von dem Soldaten verlangt werden, sollen ihn nicht zum rechtlosen Unterfallen machen. Sein Verständnis für die Notwendigkeit des militärischen Dienstes kann nur geweckt werden, wenn ihm die Verfolgung seiner Rechte erleichtert und garantiert wird (s. hierzu Bundesratsdrucksache Nr. 105/56 zum Entwurf einer Wehrbeschwerdeordnung). Wenn § 2 WBO es zu diesem Zweck ausdrücklich verbietet, den Soldaten deshalb zu benachteiligen, weil er eine unbegründete Beschwerde erhoben hat, so ergibt sich aus dieser Vorschrift in Verbindung mit dem in § 1 WBO festgelegten Beschwerderecht notwendig in verstärktem Maße das Verbot, den Soldaten deshalb zu benachteiligen, weil er von einem ihm nach den Vorschriften der Wehrbeschwerdeordnung gegebenen Rechtsmittel Gebrauch gemacht hat. .... Dieser Schutz kann nur dann entfallen, wenn das Vorbringen der Beschwerde im Einzelfall offensichtlich den Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt oder ein Dienstvergehen zum Inhalt hat und damit die Grenzen des Beschwerderechts überschritten werden."

Der Antragsteller hat in seiner Beschwerde vom 4. Januar 1967 zur Begründung seines Antrags auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses Behauptungen über angebliche Mängel im Rettungssystem des Starfighters aufgestellt, auf die nach seinem unwidersprochenen Vorbringen seit mehr als einem Jahr auch schon von Kameraden schriftlich und mündlich hingewiesen worden war. Ganz unabhängig davon, ob die Behauptungen des Antragstellers richtig oder falsch waren und ob sie für seinen Anspruch im Verfahren auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses überhaupt rechtlich erheblich sind, ist nicht zu beanstanden, daß er sich als Führer eines Starfighters im Rahmen seiner Beschwerde über die Unfallrate dieses Flugzeugtyps kritisch äußerte und die Frage der Überlebenschance der Flugzeugführer aufwarf. Negative Schlußfolgerungen auf seine Eignung zum Flugzeugführer ließen sich hieraus nicht ziehen.

Auch Gründe der Aufrechterhaltung der Disziplin, der Wahrung des Vertrauens der übrigen Flugzeugführer des Jagdbombergeschwaders ... in das ihnen anvertraute Waffensystem und der Gewährleistung der Einsatzbereitschaft des Geschwaders erforderten die angefochtenen Maßnahmen nicht. Denn der Antragsteller hat unwidersprochen dargetan, er habe seine Kameraden von seiner Beschwerde erst unterrichtet, als sie ihn nach den Gründen für seine Ablösung als Starfighter-Pilot gefragt hätten. Seine Beschwerde hat also vor seiner Ablösung auf die Disziplin der übrigen Starfighter-Piloten und auf deren Vertrauen zu ihrem Flugzeug nicht nachweisbar eingewirkt. Im übrigen hat er auch nach Einlegung seiner Beschwerde und trotz seiner Einwände gegen den C-2-Schleudersitz stets seine Bereitschaft zum Fliegen mit jedem Luftfahrzeugmuster und mit jedem Rettungssystem bekundet. Eines Eingehens auf die Form seiner Beschwerde bedarf es nicht, da sich der Inspekteur der Luftwaffe hierauf zur Begründung seiner Maßnahme nicht bezogen hat.

5.

Auf den vom BMVtdg hilfsweise gestellten Beweisantrag kommt es bei dieser Sach- und Rechtslage wegen Unerheblichkeit der Beweistatsache nicht mehr an (Baumbach/Lauterbach, ZPO 26. Aufl. § 286 Anm. 3 A c).