Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.02.1967, Az.: BVerwG V C 167.65

I.

Der 58jährige Kläger leidet an nervösen und asthmatischen Erkrankungen. Die Hauptfürsorgestelle stellte ihn im Jahre 1962 wegen 50 %iger Minderung seiner Erwerbsfähigkeit einem Schwerbeschädigten gleich.

Im Juli 1963 fand der Kläger bei der Beigeladenen eine Anstellung als Parkplatzordner. Ende Oktober 1963 meldete er sich krank. Darauf beantragte die Beigeladene bei der Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Begründung, daß die Krankheit des Klägers eine längere Zeit währende Heilbehandlung bedinge, der Arbeitsplatz des Klägers aber nicht derart lange unbesetzt bleiben könne. Die Hauptfürsorgestelle holte die Stellungnahme des Arbeitsamtes ein, das sich außerstande erklärte, ohne amtsärztliche Begutachtung Angaben über eine Weitervermittlung des Klägers an einen anderen Arbeitsplatz zu machen.

Nachdem der Kläger am 16. Dezember 1963 seine Arbeit wieder aufgenommen hatte und dem Geschäftsführer der Beigeladenen schon vorher angedeutet worden war, daß eine Zustimmung zur Kündigung kaum zu erwarten sei, beantragte die Beigeladene am 19. Dezember 1963 erneut die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Begründung, der Kläger sei für die ihm zugedachte Tätigkeit nicht geeignet. Zu diesem Antrag holte die Hauptfürsorgestelle keine erneute Stellungnahme des Arbeitsamtes ein. Sie erteilte nach Anhörung des Klägers und mehrerer Zeugen ihre Zustimmung zur Kündigung durch Bescheid vom 10. Januar 1964.

Das Verwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Klage abgewiesen mit der Begründung, daß die Zustimmung ermessensfehlerfrei erteilt worden sei. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Mai 1964 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10. Januar 1964 und ihren Widerspruchsbescheid vom 3. März 1964 aufgehoben, im wesentlichen mit der Begründung, daß die Beklagte ihre Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Verletzung einer zwingenden Verfahrensvorschrift - der Pflicht zur Anhörung des Arbeitsamtes - erteilt habe und daher diese rechtswidrig sei.

Die Beigeladene hat gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1965 die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und den Antrag gestellt,

das Berufungsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie ist der Meinung, daß eine nachträgliche Stellungnahme des Arbeitsamtes - wenn sie überhaupt zwingend erforderlich sei - genüge. Das ergebe sich aus dem Wortlaut des Gesetzes und aus dem Vergleich mit der Regelung in § 36 Abs. 2 des Gesetzes über die Beschäftigung Schwerbeschädigter.

Der Kläger beantragt

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Die maßgebliche Vorschrift des § 16 Abs. 2 des Schwerbeschädigtengesetzes in der Fassung vom 14. August 1961 (BGBl. I S. 1234) - SchwbG - lautet:

"Die Hauptfürsorgestelle holt eine Stellungnahme des zuständigen Arbeitsamts, des Betriebsrats oder Personalrats und des Vertrauensmannes der Schwerbeschädigten ein. Sie hat ferner den Schwerbeschädigten zu hören."

Zwar ist der Wortlaut in diesen beiden Sätzen verschieden, ebenso auch im Vergleich zu anderen Vorschriften wie beispielsweise zu § 36 Abs. 2 SchwbG: einmal heißt es "holt ... ein", zum anderen "... hat ... zu hören" und "sind ... zu hören". Trotzdem ist auch § 16 Abs. 2 Satz 1 SchwbG eine Mußvorschrift. Die Annahme einer bloßen Ordnungsvorschrift, deren Verletzung keine Rechtsfolgen hat, scheidet aus. Denn die vorgeschriebene Anhörung der in § 16 Abs. 2 Satz 1 SchwbG genannten Einrichtungen ist der Idee nach ein entscheidendes Mittel zur Verwirklichung des Schwerbeschädigtenschutzes. Diese Anhörung hat für das Verfahren der Hauptfürsorgestelle dieselbe Bedeutung wie eine Beweisaufnahme im Gerichtsverfahren. Nur durch ihre Beachtung wie auch durch die in Satz 2 vorgesehene Anhörung des Schwerbeschädigten kann der wahre Sachverhalt als Grundlage der zu treffenden Entscheidung ermittelt und ihre mutmaßliche Auswirkung für die Beteiligten überblickt werden. Aus demselben Grunde kann es sich auch nicht um eine Ermessensvorschrift handeln. Denn bevor die genannten Stellen und Personen nicht befragt worden sind, könnte die Hauptfürsorgestelle regelmäßig nicht beurteilen, ob diese sachdienliche Angaben machen können; sie könnte daher Ermessenserwägungen in der Richtung, ob die Stellen und Personen zu befragen sind, vorher kaum jemals anstellen. Es kommt somit nur eine sinnvolle Auslegung in Frage: Die Einholung der Stellungnahme nach § 16 Abs. 2 Satz 1 SchwbG ist ebenso zwingend wie die in § 16 Abs. 2 Satz 2 SchwbG vorgesehene Anhörung des Schwerbeschädigten, die zweifellos unerläßlich ist.

Zu dieser Auslegung paßt der Wortlaut auch am besten.

Freilich wird eine Mußvorschrift meist durch Verwendung des Wortes "muß" oder eines Hilfszeitwortes in Verbindung mit der Nennform des Zeitwortes mit "zu" gekennzeichnet. Indessen braucht die Verwendung der Wirklichkeitsform des Zeitwortes in der Gegenwart nicht als ungewöhnlich angesehen zu werden. Es könnte darin sogar die stärkste Form der zwingenden Gesetzessprache zum Ausdruck kommen, weil durch sie die unumgängliche Wirklichkeit dargestellt und nicht nur ein Gebot aufgestellt wird. In diese Richtung deutet zudem auch das Wort "ferner" in § 16 Abs. 2 Satz 2 SchwbG, das dort in Verbindung mit einem zwingenden Gebot des rechtlichen Gehörs steht.

Im vorliegenden Falle ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - die Stellungnahme des Arbeitsamtes entgegen § 16 Abs. 2 Satz 1 SchwbG nicht eingeholt und daher diese zwingende Vorschrift verletzt worden. Zwar hat die Hauptfürsorgestelle eine Stellungnahme des Arbeitsamtes eingeholt. Diese kann aber keine Berücksichtigung finden. Dieser Stellungnahme lag nur die Mitteilung des überholten Kündigungssachverhalts zugrunde. Der zweite Kündigungsgrund wurde nicht mitgeteilt. Die Stellungnahme des Arbeitsamtes ist hauptsächlich in dem Sinne für die Willensbildung der Hauptfürsorgestelle entscheidend, als ihr dadurch die für ihre Entscheidung erforderliche Kenntnis der Lage auf dem Arbeitsmarkt vermittelt wird und als sie dadurch die Ansicht des Arbeitsamtes über die Vermittlungsfähigkeit des Schwerbeschädigten erfährt. Diesen Zweck kann aber eine Stellungnahme nicht erfüllen, der die wahrer Umstände nicht zugrunde liegen. Daher können auch Kündigungen aus mehreren Gründen nicht als eine Einheit behandelt werden, weil dies im Ergebnis dazu führte, daß der Einholung einer Stellungnahme des Arbeitsamtes nur die Bedeutung einer Formalität zukäme.

Die im Laufe des Rechtsstreits zu dem zweiten Kündigungsgrund eingeholte Äußerung des Arbeitsamtes ist ebenfalls unbeachtlich. Daß die Stellungnahme vor Erlaß des Zustimmungsbescheides der Hauptfürsorgestelle einzuholen ist, ergibt sich daraus zwingend, daß die Beurteilungsgrundlagen einer Entscheidung notwendigerweise vor ihrer Fällung vorhanden sein müssen. Nicht ebenso zweifelsfrei zu beantworten ist allerdings die weitere Frage, ob das unterbliebene Benehmen mit dem Arbeitsamt nachholbar ist, ob der Mangel heilbar ist.

Verfahrensmängel sind regelmäßig nur dann beachtlich, wenn sie auf das Ergebnis Einfluß haben. Auch wird man das Verwaltungsverfahren nicht strengeren Anforderungen unterwerfen können als das Gerichtsverfahren. Im Gerichtsverfahren gibt es aber nur in bestimmten Ausnahmefällen absolute Anfechtungsgründe wie beispielsweise die absoluten Revisionsgründe. Im Verwaltungsverfahren dagegen kennt man keine absoluten Anfechtungsgründe. Allerdings wird sich bei Ermessensentscheidungen, insbesondere bei solchen, die, wie hier, im Widerspruchsverfahren von einem Ausschuß getroffen worden sind, die Auswirkung eines Verfahrensmangels auf das Ergebnis nur in Ausnahmefällen ausschließen lassen; das liegt in der Natur dieser Entscheidungen. Deshalb ist auch hier die erst im Berufungsverfahren herbeigeführte Äußerung des Arbeitsamtes ohne Bedeutung; in dieser teilte das Arbeitsamt mit, daß seine Stellungnahme zu dem zweiten Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der abgegebenen Stellungnahme vergleichbar gewesen wäre, über die Möglichkeiten einer anderweitigen Unterbringung hätte erst nach Abgrenzung der Leistungsfähigkeit des Schwerbeschädigten durch eine amtsärztliche Begutachtung Näheres gesagt werden können. Diese Äußerung kann durch prozeßtaktische Erwägungen beeinflußt sein. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß der Kläger nach der Kündigung 16 Wochen lang arbeitslos war, ohne daß er in dieser Zeit amtsärztlich untersucht worden ist. Es ist daher nicht auszuschließen, daß die Stellungnahme des Arbeitsamtes - wäre sie vor dem Ergehen der letzten Behördenentscheidung zu dem maßgeblichen Kündigungsbegehren unbefangen abgegeben worden - anders gelautet hätte, zumal eine Vermittlung unverträglicher Schwerbeschädigter schwieriger sein kann als die gesundheitlich labiler Arbeitssuchender. Demzufolge kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß die angefochtenen Bescheide durch den erörterten Verfahrensfehler in ihrem Ergebnis beeinflußt worden sind (vgl. dazu auch Urteil vom 2. Juni 1965 BVerwGE 21, 208 [210]). Sie sind nach alledem zu Recht aufgehoben worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.