Der Kläger betreibt seit April 1962 eine "E.-S.", ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein. Der Beklagte verbot ihm durch Ordnungsverfügung vom 18. Juni 1962 die selbständige Ausübung des Schuhmacherhandwerks. Der Regierungspräsident wies den Widerspruch mit Bescheid vom 11. September 1962 zurück, weil die Ausführung von Schuhreparaturen, gleich welcher Art, also auch in einer sogenannten Schuhbar, in jedem Falle der Eintragungspflicht nach der Handwerksordnung unterliege. Anfechtungsklage und Berufung waren erfolglos. Wegen der Gründe des Berufungsurteils vom 16. Dezember 1964 wird auf den Abdruck im Gewerbearchiv 1965 S. 166 Bezug genommen. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen Abweichung von der Entscheidung des VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Dezember 1963 (BVerwGE 17, 230) zugelassen. Der Kläger hat die Revision eingelegt und beantragt, die Ordnungsverfügung und die übrigen Vorentscheidungen aufzuheben. Er rügt unzulängliche Sachaufklärung - Verwertung erschlichener Testreparaturen statt beantragter Augenscheineinnahme - und Verletzung materiellen Rechts - Verkennung des Handwerksbegriffs.

Die Revision hat Erfolg.

Der Ordnungsverfügung fehlte ursprünglich die erforderliche Bestimmtheit. Weder ihr Wortlaut noch die Begleitumstände ihres Erlasses ergaben, ob dem Kläger als "selbständige Ausübung des Schuhmacherhandwerks" der gesamte Betrieb seiner Schuhbar oder nur ein Teil seiner Tätigkeit verboten sein sollte, gegebenenfalls welcher Teil. Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Ordnungsverfügung aber erst in der Gestalt geworden, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Dieser läßt keinen Zweifel mehr daran, daß der Kläger den Betrieb der Schuhbar ganz einstellen sollte.

Gegen die so verstandene Ordnungsverfügung wendet sich der Kläger mit Recht.

Auf die Verfahrensrügen kommt es für die Entscheidung nicht an. Den - nach des Klägers Meinung erschlichenen - Testreparaturen und den Rechnungen darüber hat das Berufungsgericht keine Tatsachen entnommen, die es nicht ohnehin als gerichtsbekannt, weil allgemein bekannt, hätte feststellen können oder müssen, nämlich nur, daß in der Schuhbar des Klägers - wie in den Schuhbars allgemein - Absätze repariert und ersetzt, neue Sohlen aus Leder, Gummi oder anderen Werkstoffen nach Entfernung der alten im Klebeverfahren angebracht und kleine Stepparbeiten ausgeführt werden. Auch die vom Kläger vermißte Augenscheineinnahme hätte nichts anderes ergeben und höchstens noch die ohnehin bekannte Verwendung der für Schuhbars typischen Maschinenausstattung und vorgefertigten Materials bestätigen können. Das Berufungsurteil beruht somit nicht auf den gerügten Verfahrensmängeln.

Die materiellrechtliche Prüfung ergibt, daß im Grundsätzlichen an der Entscheidung des VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 17, 230) darüber festzuhalten ist, wann ein Gewerbe handwerksmäßig betrieben wird.

Abgesehen von § 15 Abs. 2 GewO (hierzu s. a.a.O. S. 231), ist von § 1 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 7 und 8 des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) vom 17. September 1953 (BGBl. I S. 1411) - HandwO - auszugehen (jetzt zufolge des Gesetzes vom 9. September 1965 [BGBl. I S. 1254] in der Neufassung vom 28. Dezember 1965 [BGBl. 1966 I S. 1] gültig). Danach ist Voraussetzung für die Befugnis zum selbständigen Betrieb eines Handwerks die Eintragung in die Handwerksrolle (§ 1 Abs. 1 HandwO), die vom Nachweis handwerklich-meisterlicher Befähigung abhängig ist (§§ 7 und 8 a.a.O.). Als Handwerksbetrieb unterliegt nach § 1 Abs. 2 HandwO der Eintragungspflicht ein Gewerbebetrieb, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und zu einem Gewerbe gehört, das in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführt ist - nach der Neufassung: .... und vollständig oder in wesentlichen Tätigkeiten ein (solches) Gewerbe umfaßt. Wie schon BVerwGE 17, 230 [231/232] erkennen läßt, hängt die Eintragungspflicht des § 1 Abs. 1 HandwO davon ab, daß zwei Voraussetzungen nebeneinander erfüllt sind: die handwerksmäßige Betriebsart und die fachliche Zugehörigkeit zu einem handwerksfähigen, d.h. in Anlage A HandwO, der sogenannten Positivliste, aufgeführten Gewerbe. Daran hat auch die Neufassung nichts geändert.

Daß die Schuhbars als Schuhreparaturbetriebe fachlich zum Schuhmachergewerbe (Nr. 58 alt/77 neu der Positivliste) gehören, steht außer Zweifel (s. BVerwGE 17, 230 [231 und 232]). Dafür bedarf es nicht des Hinweises, daß sich ihre Tätigkeiten, wie im Berufungsurteil eingehend dargelegt, in den Fachlichen Vorschriften für die Meisterprüfung und im Berufsbild finden und einen wesentlichen Teil der darin aufgeführten Einzeltätigkeiten ausmachen. Diese beiden Quellen bieten aber für die Anwendung des § 1 Abs. 2 HandwO nicht mehr als erläuternde Einzelheiten zur Positivliste. Für das andere Tatbestandsmerkmal, die handwerksmäßige Betriebsart, ist ihnen nichts zu entnehmen.

Die Rechtsgrundlagen für die Auslegung des Begriffs "handwerksmäßig betrieben" ergeben sich in Beachtung des Art. 12 Abs. 1 GG und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit aus den Auffassungen, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Handwerks-Beschluß vom 17. Juli 1961 (BVerfGE 13, 97) zur Verfassungsmäßigkeit des sogenannten Großen Befähigungsnachweises im Handwerk, zum Begriff des Handwerksbetriebes und zu seiner Abgrenzung - insbesondere von der Industrie - dargelegt hat. Das Bundesverfassungsgericht hat den Großen Befähigungsnachweis (d.h. das Erfordernis des Nachweises handwerklicher Kenntnisse und Fertigkeiten als - subjektive - Berufszulassungsvoraussetzung) gemäß seiner im Apotheken-Urteil (BVerfGE 7, 377) entwickelten Stufentheorie unter Betonung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit dem Schutz wichtiger Gemeinschaftswerte gerechtfertigt, nämlich der Erhaltung des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit des Handwerks sowie der Sicherung der Nachwuchsausbildung für die gesamte gewerbliche Wirtschaft. Ferner hat das Bundesverfassungsgericht (a.a.O. S. 123) es als ein typisches Strukturmerkmal der Handwerksbetriebe hervorgehoben, daß der Betriebsinhaber kraft persönlicher handwerklichfachlicher Qualifikation entscheidenden Einfluß auf den Wert der handwerklichen Leistung des Betriebes habe; gerade dies rechtfertige es, die selbständige Ausübung eines Handwerks vom Nachweis persönlicher Fertigkeiten und Kenntnisse abhängig zu machen.

Neben den genannten Gemeinschaftswerten läßt sich bei einigen handwerksfähigen Gewerben noch an Gefahren für die Gesamtheit oder die Einzelnen aus einer unsachgemäßen Berufsausübung denken. Jedoch war das für den Erlaß der Handwerksordnung nicht maßgebend (a.a.O. S. 110). Auch könnten sich aus diesem Gesichtspunkt keine anderen Folgerungen ergeben als aus den vom Bundesverfassungsgericht ausschließlich verwerteten Gründen. Denn nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (s. bes. a.a.O. S. 104) kann eine Beschränkung der Berufsfreiheit gerade durch den handwerklichen Großen Befähigungsnachweis nur bei solchen Tätigkeiten gerechtfertigt sein, für deren einwandfreie, fachgerechte Ausübung es auf handwerkliche Kenntnisse und Fertigkeiten überhaupt ankommen kann. Dagegen ist aus den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu folgern, daß es Art. 12 Abs. 1 GG verletzen würde, den Großen Befähigungsnachweis auch dann zu verlangen, wenn ein Betrieb sich ausschließlich auf Arbeiten beschränkt, für deren einwandfreie Ausführung statt der sechs- bis neunjährigen handwerksmäßigen Ausbildung eine in wenigen Anlerntagen erreichbare Vertrautheit mit einigen in dem Betrieb vorhandenen technischen Hilfsmitteln voll ausreicht (BVerwGE 17, 230 [233]). Ob gleichartige "einfache" Tätigkeiten auch in handwerksmäßigen Betrieben in erheblichem Umfang oder gar überwiegend - neben "schwierigen", d.h. nur mit handwerklichen Kenntnissen und Fertigkeiten einwandfrei ausführbaren Arbeiten - vorkommen, kann für die Regelung der Berufszulassung keine Rolle spielen.

Etwas anderes läßt sich nicht, wenigstens nicht für die Schuhbars, daraus herleiten, daß das Bundesverfassungsgericht unter den Rechtfertigungsgründen für den Großen Befähigungsnachweis neben dem - qualitätsmäßigen - Leistungsstand auch die - wirtschaftliche - Leistungsfähigkeit des Handwerks genannt hat. Damit hat es besonders das Gemeinschaftsinteresse daran für schutzwürdig erklärt, den Handwerkerstand als eine wesentliche Gruppe des Mittelstandes zu erhalten; dieses Moment kann nach dem Gesamtzusammenhang der Gründe des Handwerks-Beschlusses, zumal bei Mitberücksichtigung des Einzelhandels-Beschlusses vom 14. Dezember 1965 (BVerfGE 19, 330 [341]) nicht dafür ausreichen, einer Abspaltung hochmodernisierter - übrigens mittelständisch bleibender - Betriebe vom Handwerksstande gerade durch Festhalten am Großen Befähigungsnachweis auch da entgegenzuwirken, wo er seinen Sinn verliert, weil die Beschränkung auf primitive Maschinenarbeit eine handwerkliche Befähigung nicht mehr zur Geltung kommen läßt.

Auch die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit der Anlage A zur Handwerksordnung (s. Leitsatz 3 zum Handwerks-Beschluß, a.a.O. S. 98 sowie S. 117 f.) sprechen nicht gegen das Vorstehende. Die Positivliste sowie neben ihr die Berufsbilder und die Fachlichen Vorschriften für die Meisterprüfungen geben mit der Aufführung und erläuternden Beschreibung der handwerksfähigen Gewerbe dem (zweiten) Tatbestandsmerkmal der fachlichen Zugehörigkeit in § 1 Abs. 2 HandwO seinen Inhalt; sie sagen aber nichts für das (erste) Tatbestandsmerkmal der handwerksmäßigen Betriebsart. Sie sind weniger für das Erfordernis als für die Modalitäten, den Umfang und die Gestaltung des für die einzelnen Handwerke zu erbringenden Befähigungsnachweises von Bedeutung.

Soweit die Handwerksordnung mit den Worten "handwerksmäßig betrieben" in ihrem § 1 Abs. 2 den Handwerksbegriff als Voraussetzung für die Eintragungspflicht und damit für die Berufszulassungsschranke des Großen Befähigungsnachweises verwendet, darf bei der Auslegung nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Freiheit der Berufswahl jetzt nicht mehr, wie nach Art. 111 WRV, unter dem Vorbehalt des - einfachen - Gesetzes steht, sondern als Grundrecht gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG nur noch nach Maßgabe der Grundsätze, die das Bundesverfassungsgericht u.a. im Apotheken-Urteil, im Handwerks-Beschluß und im Einzelhandels-Beschluß entwickelt hat, durch Gesetz beschränkt werden kann. In dem hier allein interessierenden Zusammenhang der Berufszulassung sind daher verfassungsrechtliche Überlegungen bei der Auslegung des Handwerksbegriffs entgegen der Ansicht von Fröhler (Zur Abgrenzung von Handwerk und Industrie, 1965, S. 61 f.) nicht nur am Platze, sondern notwendig. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, daß die Handwerksordnung die selbständige Ausübung der handwerklichen Berufe in verfassungsrechtlich einwandfreier Weise ordnet, läßt keineswegs jede denkbare Auslegung ihrer einschlägigen Vorschriften zu. Die Gründe, mit denen allein das Bundesverfassungsgericht die Einengung der Berufswahl gerechtfertigt hat, setzen zugleich der Auslegung Grenzen. Der Begriff des Handwerks und des Handwerksbetriebes - nach dem Gesetzeswortlaut: eines handwerksmäßig betriebenen Gewerbes - ist daher wenigstens für seine Schlüsselfunktion in der Regelung des Zugangs zum Beruf - wie es sich bei der Anknüpfung anderer Rechtsfolgen verhält, ist hier nicht zu klären - nicht ohne weiteres als ein vorgegebenes soziologisches und wirtschaftliches Faktum zu verstehen und nicht ausschließlich auf einer so vorgegebenen begrifflichen Ebene auszulegen. Die übergreifende verfassungsrechtliche Einwirkung - nicht nur: Zielsetzung - des Art. 12 Abs. 1 GG verbietet jede solche Auslegung des Handwerksbegriffs in § 1 Abs. 2 HandwO, die über § 1 Abs. 1 und § 7 oder § 8 HandwO zu einer verfassungswidrigen Beschränkung der Berufswahl führen würde. Das und nicht ein Streben nach größtmöglicher Grundrechts-Effektivität erfordert in diesem Zusammenhang verfassungsrechtliche Erwägungen.

Der Begriff und die Abgrenzung des Handwerks gegen andere Betriebsarten, besonders gegen die Industrie, sind nicht unveränderlich starr. Von jeher wandeln sie sich - sei es zum Vorteil oder zum Nachteil des Handwerkerstandes - infolge technischer, wirtschaftlicher und sozialer Entwicklungen. So wechseln zuweilen einzelne Zweige des Handwerks - wie auch sonstige Berufszweige - zu anderen Betriebsformen über. Zuweilen aber erschließen solche Entwicklungen dem Handwerk auch neue Arbeitsbereiche oder die Möglichkeit, sich technische oder betriebswirtschaftliche Errungenschaften ohne Aufgabe des handwerklichen Charakters zu eigen zu machen. Entsprechend ändern sich auch Bedeutung und Gewicht der mannigfachen Merkmale, die sich zur Abgrenzung des Handwerksbegriffs heranziehen lassen, so u.a. die Bedeutung der hier interessierenden, zunehmenden Verwendung von Maschinen für die Zuordnung der Betriebe zum Handwerk oder zur Industrie (BVerwGE 17, 230 [233 f.]). Auch der erkennende Senat hält daher den sogenannten dynamischen Handwerksbegriff für durchaus berechtigt. Dieser Begriff darf nicht mißverstanden oder mißbraucht werden. Er darf nicht über den Einfluß des Grundgesetzes auf herkömmliche Auffassungen im Berufszulassungsrecht hinwegtäuschen oder dazu verleiten, dem Großen Befähigungsnachweis auch Betriebe zu unterwerfen, bei denen die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu schützenden Gemeinschaftswerte nicht berührt sind. Der dynamische Handwerksbegriff muß also auch im fachlichen Bereich der handwerksfähigen Gewerbe versagen, soweit die Betriebsart handwerkliche Kenntnisse und Fertigkeiten - z.B. durch Verwendung von Maschinen und genormtem Material bei Beschränkung auf die Übernahme "einfacher" Arbeiten - entbehrlich macht, ohne die einwandfreie Qualität der Leistung in Frage zu stellen.

Die Einführung der Begriffe "handwerksähnliches Gewerbe" und "handwerksähnliche Betriebsform" in das Gesetz nebst der Aufzählung der handwerksähnlich betreibbaren Gewerbe (Art. I Nrn. 17 und 97 des Gesetzes vom 9. September 1965; §§ 18 bis 20, 90 Abs. 2 und Anl. B HandwO n.F.) berührt nicht die Voraussetzungen für die Berufszulassungsschranke des Befähigungsnachweises. Diese Neuregelung erstreckt die Zugehörigkeit zur Handwerkskammer, die für die selbständigen Handwerker bisher mit dem Erfordernis des Großen Befähigungsnachweises gleichlief, auf weitere, diesem Erfordernis nicht unterworfene Gewerbetreibende. Für oder gegen die vorstehenden Darlegungen ergibt sich daraus nichts. Auch der Umstand, daß Schuhbars nicht - wie etwa Flickschneidereien oder Schnellreinigungen (Nrn. 30 und 34 Anl. B HandwO n.F.) - in den Kreis der handwerksähnlich betreibbaren Gewerbe einbezogen sind, läßt nicht darauf schließen, daß der Gesetzgeber die Rechtsprechung des VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts hätte mißbilligen wollen; er hat sie vielmehr im Grundsätzlichen anerkannt, wie die Berichte der Bundestagsausschüsse zum Entwurf des Änderungsgesetzes (zu Drucks. IV/3461 S. 4) erkennen lassen (s. auch Siegert in BB 1965 S. 1090).

Der erkennende Senat folgt dem VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auch in der Beurteilung derjenigen Schuhreparaturen, die - wie oben festgestellt - in den Schuhbars vorgenommen werden. Sie sind den im obigen Sinne "einfachen" Arbeiten zuzurechnen. Dabei kommt den vom VII. Senat erläuternd erwähnten Umständen, ob es eines besonderen Anpassungsvermögens an die Erfordernisse einer individuellen Behandlung jedes einzelnen Reparaturgutes bedarf und ob die Arbeiten das Gefüge und den Aufbau eines Schuhes im ganzen oder wesentlicher Bestandteile berühren, an und für sich keine entscheidende Bedeutung zu. Wichtig ist auch insoweit nur, ob die Arbeiten oder ein Teil von ihnen trotz der Vereinfachung durch die für Schuhbars typische Betriebsart - Maschinen und genormtes Material - den Grad der Schwierigkeit erreichen, bei dem zur Erzielung einwandfreier Leistungen über die schnell erlernbare Vertrautheit mit den technischen Hilfsmitteln der Schuhbars hinaus eine handwerkliche Ausbildung im Schuhmachergewerbe nötig wird. Das ist auch beim Besohlen in dem von den Schuhbars geübten maschinellen Klebeverfahren nicht der Fall. Insoweit findet übrigens die Entscheidung des VII. Senats (BVerwGE 17, 230) eine Bestätigung in der allgemein bekannten Erfahrung, daß seit dem Aufkommen der Schuhbars keine Klagen der Öffentlichkeit über minderwertige Leistungen laut geworden sind. Die Ausführungen des Berufungsgerichts und seine neuen tatsächlichen Feststellungen widerlegen die Entscheidung nicht. Ob in den Schuhbars, ungeachtet der Primitivität ihrer Arbeitsweise, vielfach "gelernte" Schuhmacher tätig sind, ist für die Entscheidung ebenso unerheblich wie die Werbemethoden. Daß den Fachlichen Vorschriften und den Berufsbildern nichts für die Beurteilung des Tatbestandsmerkmals "handwerksmäßig betrieben" zu entnehmen ist, ergibt sich aus den vorstehenden Darlegungen. Auch bei den - vom Kläger so genannten - Testreparaturen ergeben die Feststellungen und Ausführungen des Berufungsgerichts nichts für die Überschreitung des eben genannten Schwierigkeitsgrades. Die Häufung verschiedenartiger Reparaturen an einem Schuh kann die Schwierigkeit nicht erhöhen. Ein um 1 cm höherer Absatz ist nicht schwieriger zu erneuern als ein flacherer; von einem Übergriff in das Orthopädieschuhmacherhandwerk ist dabei jedenfalls so lange nicht zu sprechen, wie nicht festgestellt ist, ob die alten Absätze des Schuhpaares gleichhoch waren. Stepparbeiten so geringen Umfangs, wie er sich aus den festgestellten Einzelpreisen ergibt, sind ebenfalls nicht "schwierig".

Nach alledem geht es nicht an, den Betrieb einer typischen "E.-S." wegen fehlender Eintragung in die Handwerksrolle schlechthin zu untersagen. Der Klage ist daher unter Aufhebung der Vorentscheidungen stattzugeben.

Unberührt bleibt die Befugnis der Behörden einzuschreiten, wenn eine Schuhbar zu wirklich handwerksmäßigem Betrieb übergeht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 2 VwGO.