I.

Der Kläger betreibt in E. eine Sahnegroßhandlung. Zusammen mit 18 anderen Sahnegroßhändlern beantragte er beim Regierungspräsidenten die Erlaubnis zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen für die Dauer von vier Stunden, damit auch an diesen Tagen Ausflugslokale, Cafes, Konditoreien, Eisdielen und ähnliche Betriebe ihren Bedarf an Sahne bei ihm decken könnten. Der Beklagte lehnte den Antrag ab. Nach seiner Ansicht ist eine Ausnahme vom Verbot der Sonn- und Feiertagsbeschäftigung nicht erforderlich, weil der Kläger die Betriebe schon an den voraufgehenden Werktagen mit der an den Sonn- und Feiertagen benötigten Sahne versorgen könne. Für besondere Fälle reiche eine Ausnahme gemäß § 105 b Abs. 2 Satz 2 GewO aus.

Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. In dem Berufungsurteil wird ausgeführt: Den Kunden des Klägers könne die Anschaffung von Kühlgeräten zugemutet werden, in denen sie die Sahne über das Wochenende und die Feiertage aufbewahren könnten. Bei ausreichender Kühlung sei Sahne auch nach drei bis fünf Tagen noch einwandfrei. Sie werde überhaupt erst richtig schlagfähig, wenn sie einige Tage alt geworden sei. Ein etwaiger Verderb von Sahne wegen falscher Schätzung des voraussichtlichen Bedarfs an den bevorstehenden Sonn- und Feiertagen müsse als kaufmännisches Risiko von dem Gaststättenbetrieb, hingenommen werden. Auch der Hinweis des Klägers, der unter den gegenwärtigen Verhältnissen auftretende Verderb des Lebensmittels sei volkswirtschaftlich nicht vertretbar, greife nicht durch. Die Betriebe könnten ihren Bedarf an Sahne bei den Molkereien decken, die im Regierungsbezirk zur Belieferung der Kundschaft mit Sahne an Sonn- und Feiertagen für die Dauer von zwei Stunden Arbeitnehmer beschäftigen dürften. Soweit die Betriebe wegen der weiten Entfernung zur Molkerei oder wegen Personalschwierigkeiten ihren Bedarf nicht in einer Molkerei decken könnten, könnten sie sich die Sahne in einem Ladengeschäft beschaffen, da die einschlägigen Geschäfte an Sonn- und Feiertagen für zwei Stunden Sahne verkaufen dürften. Wenn eine besondere Nachfrage nach Sahne - etwa an hohen Festtagen oder mehreren aufeinanderfolgenden Feiertagen - zu erwarten sei, könne der Kläger eine Ausnahme nach § 105 b Abs. 2 Satz 2 GewO beantragen, über die der Beklagte nach seiner ausdrücklichen Erklärung nicht kleinlich entscheiden wolle.

Der Kläger hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der er die Verletzung der Aufklärungspflicht durch das Berufungsgericht rügt. Sahne müsse innerhalb vier, spätestens fünf Tagen nach ihrer Verarbeitung in der Molkerei verbraucht sein. Da Sahne mindestens 48 Stunden benötige, um zu "altern", d.h. schlagfähig zu werden, mithin vorher nicht an den Weiterverarbeiter abgegeben werden könne, müsse die Sahne bereits drei Tage nach der Anlieferung verbraucht sein. Das Berufungsgericht habe auch verkannt, daß die bei der Molkerei täglich anfallende Milchmenge gleich sei, während die Hälfte des gesamten Bedarfs an Sahne allein auf den Samstag und Sonntag entfalle. Deshalb könne der Sahnebedarf nicht aus der Donnerstag- und Freitagsproduktion allein gedeckt werden, die gegebenenfalls noch am Montag oder Dienstag verwendet werden könne. Vielmehr müsse die Molkerei auch auf die Mittwochproduktion zurückgreifen, die spätestens am Sonntag verbraucht sein müsse. Der Verbrauch an den auf die Sonn- und Feiertage folgenden Werktagen sei erfahrungsgemäß allgemein sehr gering, so daß übriggebliebene Sahne an diesen Tagen nur schwer abgesetzt werden könne. Im Falle der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung könnten Verluste durch Verderb von Sahne weitgehend vermieden werden. Der Großhandel habe eine Ausgleichsfunktion. Wenn er die an Sonn- und Feiertagen in den einzelnen Betrieben voraussichtlich benötigte Sahne nicht schon am Werktag ausfahren müsse, könne er die an Sonn- und Feiertagen wegen der Witterungsverhältnisse nicht von Ausflugsgaststätten benötigte Sahne in seinen Kühlräumen behalten oder den in der Stadt gelegenen Cafes oder Konditoreien zuleiten, die erfahrungsgemäß bei plötzlichem Schlechtwettereinbruch große Mengen Sahne zum Verzehr in dem Lokal selbst oder zur Mitnahme nach Hause abgeben. Es treffe ferner nicht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht meine, die für die Sahnezulieferung in Betracht kommenden Betriebe könnten ihren Bedarf an Sonn- und Feiertagen auch beim Einzelhandel decken. Dem Berufungsgericht hätte bekannt sein müssen, daß im Einzelhandel jeweils nur kleine Mengen, meist 1/4-Liter-Flaschen, ausgegeben würden, während es sich beim Stoßbedarf der Gaststätten, Eisdielen und Konditoreien an Sonn- und Feiertagen um einen Bedarf handele, der nur durch kannenweise Lieferungen befriedigt werden könne. Die Revision macht ferner geltend, das angefochtene Urteil verletze § 105 e GewO.

Der Beklagte tritt der Revision in Anlehnung an das Berufungsurteil entgegen.

II.

Die Revision ist begründet.

Der Kläger will in seinem Handelsgewerbe an Sonn- und Feiertagen für eine gewisse Zeit Arbeitnehmer beschäftigen. Dies ist nach § 105 b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 GewO grundsätzlich verboten. Zwar räumt § 105 b Abs. 2 Satz 2 GewO der Polizei- und der höheren Verwaltungsbehörde die Befugnis ein, für insgesamt zehn Sonn- und Feiertage im Jahre, an denen besondere Verhältnisse einen erweiterten Geschäftsverkehr erforderlich machen, die Beschäftigung zu gestatten. An einer solchen behördlichen Regelung ist der Kläger jedoch wegen der besonderen Verhältnisse des Sahnegroßhandels nicht interessiert, da der Bedarf der vom Kläger belieferten Betriebe sehr stark von der Witterung an den Sonn- und Feiertagen abhängt und daher im Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht abgeschätzt werden kann. Außerdem liegt dem Kläger daran, seine Kunden an mehr als zehn Sonn- und Feiertagen im Jahre zu beliefern. Er erstrebt daher eine für sämtliche Sonn- und Feiertage geltende Ausnahme von dem gesetzlichen Beschäftigungsverbot. Dieser Anspruch ist begründet.

Das Verbot der Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen gilt nicht uneingeschränkt. Die Gewerbeordnung will vielmehr den Belangen der gewerblichen Wirtschaft und den Bedürfnissen der Bevölkerung in angemessenem Umfang Rechnung tragen. Der Arbeitnehmerschutz auf dem Gebiet des Arbeitszeitrechts darf daher nicht isoliert von den - berechtigten - Bedürfnissen der Bevölkerung betrachtet werden. So erstreckt sich das Beschäftigungsverbot des § 105 b GewO nicht auf die in § 105 c Abs. 1 GewO genannten dringenden Arbeiten und auf die in § 105 i Abs. 1 GewO genannten Gewerbe, für deren Betrieb gerade an Sonn- und Feiertagen ein besonderes Bedürfnis besteht. Außer diesen kraft Gesetzes geltenden Ausnahmen kann die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats durch Verordnung nach Maßgabe des § 105 d GewO in Verbindung mit Art. 80, 129 GG für bestimmte Gewerbe weitere Ausnahmen zulassen. Unter derartige Ausnahmen fällt das vom Kläger betriebene Gewerbe nicht. Der Kläger betreibt ein sog. "Bedürfnisgewerbe". Für seinen Antrag ist daher § 105 e GewO maßgeblich. Hiernach können für Gewerbe, deren vollständige oder teilweise Ausübung an Sonn- und Festtagen zur Befriedigung täglicher oder an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung erforderlich ist, durch Verfügung der höheren Verwaltungsbehörde Ausnahmen von den in § 105 b GewO getroffenen Bestimmungen zugelassen werden. Dabei ist die in § 105 c Abs. 3 GewO getroffene Regelung der Arbeitszeit zu berücksichtigen. Diese am Bedarf der Bevölkerung an Waren und Dienstleistungen orientierte vorkonstitutionelle Regelung steht mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit im Einklang. Sie betrifft - anders als die Bedürfnisprüfungen, deren Verfassungsmäßigkeit von der Rechtsprechung verneint wurde - nicht die Zulassung zum Gewerbe, sondern nur die Ausübung des Gewerbes durch Beschäftigung von Arbeitnehmern an den Tagen, an denen grundsätzlich keine Arbeitnehmer beschäftigt werden dürfen.

Nach den tatsächlichen Feststellungen in dem Berufungsurteil tritt in dem Gebiet, in dem der Kläger Sahne an andere Betriebe liefert, an Sonn- und Feiertagen das Bedürfnis der Bevölkerung nach Sahne besonders hervor. Das Berufungsgericht meint jedoch zu Unrecht, die Erteilung einer Ausnahme von dem grundsätzlichen Beschäftigungsverbot scheitere daran, daß zur Befriedigung dieses Bedürfnisses die teilweise Ausübung des Sahnegroßhandels durch den Kläger an Sonn- und Feiertagen nicht erforderlich sei.

Zur Befriedigung des festgestellten Bedürfnisses der Bevölkerung dürfen schon nach der derzeitigen Rechtslage in gewissen Betrieben Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dies gilt zunächst für die Molkereien, in denen u.a. Milch zu Sahne verarbeitet wird. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dürfen die Molkereien in dem Regierungsbezirk des Beklagten "an Sonn- und Feiertagen für zwei Stunden den Sahnehandel mit Arbeitnehmern betreiben". Ferner dürfen nach § 12 Abs. 1 des Gesetzes über den Ladenschluß vom 28. November 1956 (BGBl. I S. 875) in der Fassung vom 14. November 1960 (BGBl. I S. 845) - LSchlG - in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 der Verordnung über den Verkauf bestimmter Waren an Sonn- und Feiertagen vom 21. Dezember 1957 (BGBl. I S. 1881) gewisse Geschäfte für die Abgabe von frischer Milch an Sonn- und Feiertagen für die Dauer von zwei Stunden geöffnet sein. Der Begriff "frische Milch" umfaßt auch Sahne (Rahm), Kaffeesahne, Trink- und Schlagsahne. Entsprechend ist es den Inhabern dieser Verkaufsstellen gemäß § 17 LSchlG gestattet, ihr Personal an Sonn- und Feiertagen zu beschäftigen. Was den Verkauf von Sahne in Gaststätten aller Art anbelangt, so ergibt sich aus § 105 i GewO, daß in diesen Betrieben an Sonn- und Feiertagen Arbeitnehmer beschäftigt werden dürfen.

Das vom Kläger betriebene Gewerbe ist dadurch gekennzeichnet, daß es Betriebe, welche an Sonn- und Feiertagen Sahne an die Verbraucher abgeben und hierbei Arbeiter und Angestellte beschäftigen dürfen, mit dieser Ware versorgt. Dies allein ließe freilich noch nicht den Schluß zu, daß auch im Betrieb des Klägers an diesen Tagen die Beschäftigung von Arbeitnehmern erforderlich wäre. Entscheidend ist vielmehr die Tatsache, daß das Bedürfnis der Bevölkerung nach Sahne stark durch die Witterung an den Sonn- und Feiertagen beeinflußt wird. Dabei kann dahingestellt bleiben, wieweit der Verbrauch an Sahne insgesamt vom Wetter abhängt. Denn ausschlaggebend für die Frage, ob die Gaststätten und Konditoreien den an Sonn- und Feiertagen bei ihnen auftretenden Bedarf der Bevölkerung decken können, ist der Umstand, daß die von den Betrieben benötigte Warenmenge je nach dem Wetter an diesen Tagen verschieden groß ist. Für einen Teil der Betriebe hat schlechtes Wetter zur Folge, daß die bei gutem Wetter zu erwartende Kundschaft nahezu ausbleibt; andere Betriebe erzielen dagegen gerade bei ungünstigem Wetter bessere Umsätze. Wie nun die Witterung am Sonn- oder Feiertag sein wird, läßt sich meist nicht mit hinreichender Sicherheit voraussagen. Zu dieser naturbedingten Schwierigkeit kommt hinzu, daß der von den einzelnen Betrieben für den Verbrauch am Sonn- oder Feiertag angelegte Vorrat an Sahne je nach dem - gleichfalls witterungsbedingten - Umsatz am Sonnabend oder an dem vor dem Feiertag liegenden Werktag größer oder kleiner ist und wegen der begrenzten Arbeitszeit im Sahnegroßhandel vor dem Sonn- oder Feiertag nicht mehr ergänzt werden kann.

Von den Inhabern dieser Betriebe kann im Hinblick darauf, daß die in den handelsüblichen Behältern gelieferte Sahne sich nur kurze Zeit in einem einwandfreien Zustand aufbewahren läßt, nicht erwartet werden, daß sie - wie etwa beim Getränkevorrat - für alle Eventualitäten Vorsorgen und dabei das Risiko eingehen, daß sie einen beträchtlichen Teil der vor dem Sonn- und Feiertag gelieferten Sahne nicht absetzen können. Wenn das Berufungsgericht meint, diesem Verlust lasse sich durch Ausnahmebewilligungen nach § 105 b Abs. 2 Satz 2 GewO weitgehend begegnen, so übersieht es, daß im Zeitpunkt der Stellung solcher Anträge meist nicht voraussehbar ist, ob an den betreffenden zehn Sonn- und Feiertagen das Bedürfnis der Bevölkerung größer als an den anderen ist. Da § 105 e GewO die Interessen der Verbraucher im Auge hat, begegnet auch die Auffassung des Berufungsgerichts Bedenken, daß die Sonntagsbeschäftigung deshalb nicht erforderlich sei, weil die finanzielle Einbuße durch den Verderb der Waren von den Betrieben "kalkulatorisch unter Abwälzung auf die Verbraucher ausgeglichen werden" kann (vgl. dazu auch § 105 c Abs. 1 Nr. 4 GewO). Will dagegen der Betriebsinhaber das - den Preis seiner Ware verteuernde - Risiko am Werktag nicht eingehen, so kann er unter Umständen dem an Sonn- und Feiertagen in seinem Betrieb besonders hervortretenden Bedürfnis der Bevölkerung nach Sahne nicht gerecht werden. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich daher, daß nach den derzeitigen örtlichen Verhältnissen eine Teilausübung des Sahnegroßhandels an Sonn- und Feiertagen zur Befriedigung des an diesen Tagen besonders hervortretenden Bedürfnisses der Bevölkerung nach Sahne erforderlich ist (ebenso OVG Hamburg, Urteil vom 24. Juni 1960, GewArch. 1961, 4).

Dieses Ergebnis stimmt mit den zu § 105 e GewO ergangenen Bestimmungen überein. Gemäß Ziffer II 4 der Richtlinien für Ausnahmen von der Sonntagsruhe in den Bedürfnisgewerben vom 6. Dezember 1934 (RABl. I S. 281) kann für den Milch- und Sahnegroßhandel zur Belieferung offener Verkaufsstellen die Beschäftigung von Arbeitnehmern an allen Sonn- und Festtagen während drei Stunden zugelassen werden. Nach § 1 Nr. 13 der hamburgischen Verordnung über die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen vom 10. April 1962 (GVBl. S. 94) dürfen in Betrieben des Sahnegroßhandels Arbeitnehmer zur Belieferung der Kundschaft mit Sahne vom 1. April bis 15. Oktober in der Zeit von 7 bis 14 Uhr und vom 16. Oktober bis 31. März in der Zeit von 8 bis 11 Uhr beschäftigt werden. Nach § 2 Nr. 5 der saarländischen Anordnung über Ausnahmen von der Sonntagsruhe in den Bedürfnisgewerben vom 27. November 1963 (ABl. S. 716) wird für den Milch- und Sahnegroßhandel die Beschäftigung von Arbeitnehmern an allen Sonn- und Festtagen zur Belieferung offener Verkaufsstellen während drei Stunden zugelassen. Weitere einschlägige Bestimmungen sind, soweit ersichtlich, bisher nicht erlassen worden.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Gaststättenbetriebe und Konditoreien seien an Sonn- und Feiertagen auf Lieferungen des Sahnegroßhandels nicht angewiesen, weil sie sich die Sahne an diesen Tagen notfalls auch aus einer Molkerei oder einem an diesen Tagen offenen Ladengeschäft beschaffen könnten, führt zu einem vom Standpunkt des Arbeitnehmerschutzes und der Bedarfsdeckung der Bevölkerung gleichermaßen bedenklichen Ergebnis. Statt der wenigen Arbeitskräfte, die der Kläger auf die Dauer von höchstens vier Stunden zur möglichst rationellen Verteilung der Ware an die Kunden einsetzen will, müssen die Kunden Ihre Arbeitskräfte beschäftigen, um die Sahne von der - vielleicht weit entfernten - Molkerei in ihre Betriebe zu transportieren. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dadurch etwas hinsichtlich der Beschränkung der Sonntagsarbeit gewonnen sein sollte. Es ist allerdings denkbar, daß wegen der Personalknappheit im Gaststättengewerbe die Betriebe auf diese Art von Beschäftigung ihrer Arbeitnehmer verzichten. Dies hätte aber für die Bevölkerung gerade die Folge, die § 105 e GewO verhüten will. Wollten Gaststättenbetriebe andererseits ihren Bedarf an Sahne in einem der wenigen an diesen Tagen geöffneten Einzelhandelsgeschäfte decken, so wäre damit zu rechnen, daß die von ihnen benötigte Menge Sahne nicht vorhanden ist oder daß die Bedürfnisse der Kunden dieser Verkaufsstelle an diesen Tagen nicht befriedigt werden können.

Das Berufungsgericht vertritt die Ansicht, den Betrieben im Versorgungsbereich des Klägers sei die Anschaffung von Kühlgeräten möglich, in denen die an den Sonn- und Feiertagen benötigte Sahne aufbewahrt werden könne. Aus seinen Feststellungen ergibt sich aber, daß solche Geräte bisher nicht oder jedenfalls nicht in allen Betrieben aufgestellt sind. Nun mag es zwar zutreffen, daß einem Gewerbetreibenden, dem die Anschaffung von technischen Einrichtungen zumutbar ist, die eine Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen nicht mehr erforderlich machen, die Ausnahme vom Beschäftigungsverbot an Sonn- und Feiertagen versagt werden darf. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, daß es nicht darum geht, ob der Antragsteller in seinem Betrieb durch technische Hilfsmittel der Sonntagsbeschäftigung abhelfen kann. Anders als etwa der Gewerbetreibende in dem vom Bay. Obersten Landesgericht durch Urteil vom 10. Januar 1963 (GewArch. 1963, 124) entschiedenen Fall hat es der Kläger nicht in der Hand, die technischen Verbesserungen zu treffen, durch die sich die Beschäftigung seiner Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen erübrigt. Bei der Entscheidung über den Antrag des Klägers hatte das Berufungsgericht nicht nur von den tatsächlich bestehenden Gewohnheiten der Bevölkerung auszugehen, sondern auch von den tatsächlichen, der Einflußnahme des Klägers entzogenen Verhältnissen in den Betrieben, in denen an Sonn- und Feiertagen Sahne für die Bevölkerung benötigt wird. Das grundsätzliche Verbot der Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen rechtfertigt es weder in der einen noch in der anderen Hinsicht, sich über die gegebene Sachlage hinwegzusetzen.

Die Ansicht, das Verlangen des Klägers sei mit dem Gebot der Sonntagsheiligung nicht vereinbar, geht schon deshalb fehl, weil nach § 5 Nr. 1 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Sonn- und Feiertage in der Fassung vom 9. Mai 1961 (GV S. 209) an diesen Tagen alle gewerblichen Arbeiten einschließlich des Handelsgewerbes erlaubt sind, deren Ausführung an Sonntagen oder gesetzlichen Feiertagen nach Bundes- oder Landesrecht allgemein oder im Einzelfalle ausdrücklich zugelassen ist.

Die Rechtsauffassung des Senats wird auch durch den dem § 105 i GewO zugrunde liegenden Gedanken bestätigt. Dieser Bestimmung ist zu entnehmen, daß der Gesetzgeber das Bedürfnis der Bevölkerung nach Erholung, Unterhaltung und sonstiger Entspannung an Sonn- und Feiertagen nicht durch ein zu rigoroses Beschäftigungsverbot beeinträchtigen wollte. Dies kann nur dadurch vermieden werden, daß das - der Masse der Arbeitnehmer zugute kommende - Verbot der Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen für gewisse Gewerbe nicht gilt. Die Arbeitnehmer in Gewerben, durch welche die an Sonn- und Feiertagen besonders hervortretenden Bedürfnisse der Bevölkerung befriedigt werden, müssen daher notwendigerweise eine andere - nicht längere - Arbeitszeit als die Arbeitnehmer der anderen Gewerbe haben. Bei der Sachlage des vorliegenden Falles kann durch die auf einige Stunden beschränkte Sonn- und Feiertagsbeschäftigung einiger weniger Arbeitnehmer im Betrieb des Klägers nicht nur die Beschäftigung von Arbeitnehmern in anderen Betrieben reduziert, sondern auch sichergestellt werden, daß die an diesen Tagen besonders hervortretenden Bedürfnisse der Bevölkerung nach Erholung gedeckt werden. Im übrigen wäre es, wie das Gewerbeaufsichtsamt Essen in seinem Bericht an den Beklagten mit Recht bemerkt hat, kaum verständlich, wenn in der Zeit vom 1. März, bis 31. Oktober sonntags zwar Bier, Mineralwasser und Limonade, jedoch nicht die weniger haltbare Sahne ausgeliefert werden dürfte.

Die Erteilung der Ausnahmebewilligung muß nicht unbedingt dazu führen, daß der Kläger an jedem Sonn- und Feiertag von seiner öffentlich-rechtlichen Befugnis auch wirklich in vollem Umfang Gebrauch macht. Wieweit dies geschieht, richtet sich nach dem Bedarf seiner Kunden an diesen Tagen und danach, ob er unbeschadet der ihm als Gewerbetreibenden erteilten Erlaubnis seinen Arbeitnehmern gegenüber arbeitsrechtlich zur Inanspruchnahme ihrer Dienstleistungen an diesen Tagen berechtigt ist. Wegen der besonderen Verhältnisse dieser Art von Bedürnisgewerbe erscheint es daher auch wenig folgerichtig, wenn der Beklagte sich zu einer großzügigen Erteilung von Ausnahmen nach § 105 b Abs. 2 Satz 2 GewO bereit erklärt hat, dagegen dem Kläger eine Ausnahme nach § 105 e GewO verweigern will.

Nach alledem sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, bei deren Vorliegen die höhere Verwaltungsbehörde eine Ausnahme von dem Beschäftigungsverbot des § 105 b GewO zulassen kann. Die gesetzliche Ermächtigung der Behörde geht nicht so weit, daß in Fällen der Erforderlichkeit der Ausübung des Gewerbes an Sonn- und Feiertagen zur Befriedigung der an diesen Tagen besonders hervortretenden Bedürfnisse der Bevölkerung die Erteilung und die Versagung der Ausnahme gleichermaßen rechtmäßig wären. Ein derartiges Ermessen will § 105 e GewO der Verwaltungsbehörde nicht einräumen. Liegen die Voraussetzungen des § 105 e GewO zur Erteilung einer Ausnahme vor, so entspräche ihre Ablehnung nicht einer rechtmäßigen Ermessensausübung. Auch die Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt, daß das Gesetz der Verwaltungsbehörde nicht eine mit den üblichen Ermessensvorschriften vergleichbare Wahlfreiheit einräumt. Wenn § 105 e GewO die Durchbrechung des Grundsatzes des § 105 b GewO in die Hände der höheren Verwaltungsbehörde legt, so deshalb, weil der Gesetzgeber von ihr erwartet, sie werde den örtlichen Bedürfnissen der Bevölkerung besser gerecht als eine von ihm getroffene allgemeine Regelung. In den Beratungen der Reichstagskommission war beantragt worden, statt des Wortes "können" das Wort "sind" (zuzulassen) zu setzen. Dies wurde unter Hinweis auf die Beratung des § 105 d GewO abgelehnt. Dort war erklärt worden, der Bundesrat brauche durch das Gesetz nicht zur Erteilung von Ausnahmen gemäß § 105 d GewO verpflichtet zu werden, weil "derselbe selbstverständlich überall da, wo die Gründe gegeben seien, auch die Verpflichtung habe und empfinden werde, die entsprechenden Ausnahmen zu statuieren" (Reichstag, Verhandlungen 1890/91, 2. Anlageband Nr. 190 S. 1438 f.).

Die tatsächlichen Feststellungen in dem Berufungsurteil ergeben, daß nur die Bewilligung einer Ausnahme rechtmäßig ist. Sie durfte daher vom Beklagten nicht abgelehnt werden.

Eine Verurteilung des Beklagten zur Erteilung der beantragten Ausnahme ist jedoch nicht möglich, da zunächst dem Beklagten überlassen werden muß, die in seinem Ermessen liegende Regelung der Modalitäten der Ausnahme zu treffen. Die gerichtliche Entscheidung mußte sich daher auf die Verurteilung des Beklagten zur Erteilung der Ausnahme nach Maßgabe dieser näheren Regelung beschränken.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.