Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.06.1965, Az.: BVerwG I WB 6/65

I.

Der Antragsteller war bis zum 1.6.1963 beim TV-Stab II A in O. als S 1-Bearbeiter eingesetzt. Er hatte dort eine Stelle laut Stellenplan A 10/A 9 OStFw/StFw inne. Mit Schreiben vom 12.3.1962 verzichtete er aus gesundheitlichen Gründen auf die weitere Ausbildung zum Stabsfeldwebel. Daraufhin veranlaßte die Stammdienststelle der Luftwaffe eine ärztliche Untersuchung des Antragstellers, die am 14.3. 1963 folgendes ergab:

"Aus gesundheitlichen Gründen kann Hauptfeldwebel K. die Dienststellung, die er vor seiner Erkrankung inne hatte, nicht wieder besetzen."

Sodann beantragte die Stammdienststelle der Luftwaffe beim Bundesminister der Verteidigung - Fü B IV 2 - die Zuweisung einer zbV-Stelle und versetzte den Antragsteller mit Verfügung vom 22.5.1963 zum VBK O. als S 1-HB (Hilfsbearbeiter) auf eine Stelle laut Stellenplan A 8, Planstelle HPw zbV TerrOrg.

Die Versetzung wurde zum 1.6.1963 durchgeführt. Mit Schreiben vom 23.7.1963 (eingegangen beim Bundesminister der Verteidigung am 25.7.1963) beschwerte sich der Antragsteller über die ungerechtfertigte Versetzung auf einen A 8-Dienstposten, weil der an sich diese Versetzung fordernde Grund, nämlich die ärztliche Feststellung der Nichtverwendungsfähigkeit des Antragstellers auf seinem alten Posten, durch die ausgesprochene Versetzung nicht behoben sei. Vielmehr habe sich in der dienstlichen Verwendung durch die ausgesprochene "Degradierung vom S 1-Bearbeiter zum S 1-Hilfsbearbeiter" nichts geändert, da der durch die Versetzung freigewordene Dienstposten nicht neu besetzt worden sei. Eine Änderung sei nur in der geldlichen Abfindung erfolgt, da der Antragsteller die seit dem 16.9.1960 erdiente Stellenzulage nicht mehr erhalte. Er dürfe die gleiche Arbeit bei gleicher Überbeanspruchung nur mit verringerten Dienstbezügen weiter ausführen. Unter diesen Umständen sei die Versetzung eine Manipulation, die nur die Umbenennung seines Dienstpostens bewirkt habe. Zugleich beschwerte sich der Antragsteller darüber, daß die Stammdienststelle der Luftwaffe auf sein Gesuch von Mitte März bis Ende Juni 1963 sowie auf seine Meldung vom 12.3.1962 untätig gewesen sei.

Mit dem in der Beschwerde erwähnten Gesuch von Mitte März 1963 erstrebte der Antragsteller mit Rücksicht auf seine ... persönlichen Verhältnisse eine Versetzung nach Ne. Diese Versetzung wurde am 22.8.1963 rückwirkend zum 16.8.1963 fernschriftlich vorausverfügt.

Daraufhin teilte der Antragsteller dem Bundesminister der Verteidigung mit Schreiben vom 3.10.1963 mit, daß seit seiner Inmarschsetzung zur Wehrleitstelle I B/1, E. bei Ne., die Beschwerde der ungerechtfertigten Versetzung auf einen A 8-Dienstposten nicht mehr bestehe. Auch seihe Untätigkeitsbeschwerde zog er zurück und beantragte, nunmehr, die Versetzungsverfügung der Stammdienststelle der Luftwaffe vom 22.5.1963 aufzuheben und ihm für die Zeit vom 1.6.1963 bis zum 25.8.1963 die. Stellenzulage gemäß § 21 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz zu gewahren.

Der Kommandeur im Verteidigungsbezirk ... nahm zur Beschwerde des Antragstellers wie folgt Stellung:

"1.

Es trifft zu, daß der A 9-Dienstposten seit der Erkrankung des HFw K. am 18.9.1962 bis zu seinem Ausscheiden aus dem VBK ... am 25.8.63 von der SdL nicht besetzt worden ist.

2.
Entgegen der Behauptung des HFw K. war der Hilfsbearbeiter-Dienstposten auf dem S 1-Gebiet in der fraglichen Zeit wie folgt besetzt:

a)	1.4.63	-	30.6.63	durch	Fw El.	280938-E-1101
b)	8.7.63	-	31.7.63	durch	Fw Na.	031020-N-6201
c)	5.8.63	-	jetzt	durch	OFw Go.	040412-G-2141

3.
Es stimmt, daß HFw K. in der Zeit vom 1.6.-25.8.63 dieselben Arbeiten vollführt hat wie vor dem 1.6.63. Diese sind aber nicht identisch mit dem Aufgabenbereich, den er als S 1-Bearbeiter vor der Erkrankung wahrgenommen hat. K. war nach ärztlicher Mitteilung v.14.3.63 (San Form Bw 415) und nach fernmündl. Weisung des Truppenarztes vom 26.4.63 an den Disziplinarvorgesetzten Major Br. nur bedingt einsatzbereit und nicht mehr auf dem Dienstposten als S 1-Bearbeiter zu verwenden.

Major Br. hat dem HFw K. bei dessen Dienstantritt am 26.4.63 die truppenärztl. Entscheidung eröffnet und ihn zugleich angewiesen, sich auf dem S 1-Dienstzimmer nur für Hilfsarbeiten und Auskünfte auf dem S 1-Gebiet zur Verfügung zu halten und sich auf keinen Fall für die ordnungsmäßige Abwicklung aller Arbeiten auf dem S 1-Gebiet verantwortlich zu fühlen. Es ist K. hierbei sogar anheimgestellt worden, freiwillig nur das zu tun, was ihn gesundheitlich nicht belaste. Vom 26.4.63 bis 25.8.63 hat K. auf die ihm so sehr leicht gemachte Weise von 108 Arbeitstagen 52 Tage Dienst gemacht (22 Tage krank, 34 Tage Genesungs- und Erholungsurlaub).

Wie sehr versucht worden ist, den Dienst des K. so angenehm wie möglich zu gestalten, geht daraus hervor, daß K. an 5 verschiedenen Tagen Kurierdienst gemacht hat. Kurierfahrten bedeuten für die Port.-Uffz im allgemeinen Abwechslung und Entspannung.

4.
Die auf dem S 1-Gebiet angefallenen Arbeiten wurden seit der Erkrankung des HFw K. und auch seit dessen Dienstaufnahme am 26.4.63 durch die OFw Gi., OFw Go. und VA Tameling bewältigt (die unter 2 a) u. b) genannten Fw wurden erst eingearbeitet). Jeder von ihnen kann bestätigen, daß HFw K. nach der Erkrankung den Dienstposten des S 1-Baarbeiters nicht wahrgenommen hat."

Der Antragsteller erwiderte, daß der von ihm nach dem 26.4.63 bearbeitete Aufgabenbereich nicht mehr den Umfang hatte, den er vor der Lazaretteinweisung am 18.9.62 hatte. Obwohl am 19.4.62 ihm von dem damaligen TV-Stab/II A bestätigt worden sei, daß sowohl er wie der nicht fachlich vorgebildete Hilfsbearbeiter über Gebühr beansprucht werden müsse, habe sich diese Überbeanspruchung in der Folgezeit noch vergrößert. Major Broll habe ihn nach dem 25.4. 63 angewiesen, wieder in seinem bisherigen Arbeitsgebiet tätig zu werden und ihm geraten, sich gesundheitlich nicht zu belasten. Was Major Br. als "Hilfsbearbeiter und Auskünfte" bezeichne, sei für den Antragsteller der Auftrag gewesen, mit den genannten Soldaten "Ausbildung am Arbeitsplatz" zu betreiben. Ihm sei nicht gesagt worden, daß er sich für den ordnungsmäßigen Ablauf des Dienstbetriebes nicht verantwortlich fühlen solle. Die Berechnung seiner Dienstleistungstage stimme nicht. Daß er zu Kurierdiensten befohlen sei, könne nicht als Bevorzugung angesehen werden, da er in drei Jahren Zugehörigkeit zu seiner damaligen Dienststelle insgesamt sechsmal zu solchen Diensten eingeteilt gewesen sei. Er habe den A 9-Dienstposten, dem nach seiner Auffassung übermäßig viel Arbeit zugewiesen worden sei, bis zu seinem Ausscheiden aus dem VBK voll ausgefüllt.

Der Bundesminister der Verteidigung hat durch Entscheidung vom 19.3.64 - dem Antragsteller zugegangen am 1.4.64 - die Beschwerde wegen verspäteter Einlegung als unzulässig zurückgewiesen. Die angefochtene Versetzungsverfügung sei dem Antragsteller spätestens am 24.6.1963 bekannt gewesen, die Beschwerde sei aber erst am 25.7.1963 beim Minister eingegangen.

Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben vom 13.4.1964, eingegangen beim Bundesminister der Verteidigung am 14.4.1964, Entscheidung des Wehrdienstsenats beantragt. Er erstrebt die Aufhebung der Versetzungsverfügung vom 22.5.1963, da sie eine unsachgemäße Maßnahme darstelle, weil sie keine Änderung der dienstlichen Verwendung bewirkt habe. Zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Versetzungsverfügung (Ende Mai 1963) habe er noch nicht erkennen können, daß die Versetzung eine Manipulation sei. Wenn er auf seine Verzichterklärung vom 12.3.1962 erst sechs Monate später zur Dienstfähigkeitsuntersuchung in das Bundeswehrlazarett K. eingewiesen worden sei, so sei dadurch die Fürsorge- und Treuepflicht ihm gegenüber vernachlässigt worden. Auf Grund des ärztlichen Untersuchungsergebnisses sei die Stammdienststelle der Luftwaffe verpflichtet gewesen, die Versetzung von seinem bisherigen Dienstposten durchzuführen. Als er nach Abgeltung seines Erholungsurlaubes 1962 am 26.4.1963 beim VBK ... seinen Dienst wieder antrat, seien der Dienststellenleiter und er der Meinung gewesen, daß die Versetzung zu einer anderen Dienststelle in Kürze erfolgen werde. Daher hätte er nichts dagegen einzuwenden gehabt, auf Anordnung von Major Br. weiterhin auf dem S 1-Gebiet tätig zu sein. Major Br. habe am 2.5.1963 die Änderungsmeldung über die Wiederaufnahme des Dienstes durch den Antragsteller an die Stammdienststelle der Luftwaffe abgegeben und die letztere habe ihm für die Zeit vom 28.3. bis 31.5.1.963 die Stellenzlage zugestanden. Wenn Major Broll damals schon der Meinung gewesen sein sollte, daß an eine vollständige Wahrnehmung der Dienststelle des S 1-Bearbeiters durch den Antragsteller nicht gedacht war, hätte er die Meldung nicht abgeben und die Bewilligung der Stellenzulage anhalten müssen.

Diesen Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung gemäß § 21 WBO dem Senat zur Entscheidung vorgelegt mit dem Antrag, ihn als unzulässig zurückzuweisen. Der Antragsteller habe seine Beschwerde nicht rechtzeitig eingelegt und sei im übrigen auch nicht in seinen Rechten verletzt worden. Vielmehr sei alles getan worden, was in seinem Interesse hätte geschehen können. Die Weisung des Major Broll an den Antragsteller, sich zu schonen, sei die einzige Möglichkeit gewesen, die unvermeidliche Zeitspanne zwischen dem Eintreffen des ärztlichen Gutachtens und der Durchführung der Versetzung zu überbrücken. Spätestens vom 1.6.1963 ab habe der Antragsteller keinen Zweifel mehr daran haben können, daß die Wahrnehmung des früheren Geschäftsbereiches nicht von ihm erwartet wurde.

II.

Die Zahlung der Stellenzulage für die Zeit vom 1.6. bis zum 25.8.1963 kann der Antragsteller in diesem Verfahren nicht begehren. Für diesen Antrag sind, da er sich auf § 30 SG stützt, auf Grund § 59 SG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 WBO die Verwaltungsgerichte zuständig. Der Senat hat aber die Frage zu entscheiden, ob der Bundesminister der Verteidigung seine Fürsorgepflicht als Vorgesetzter (§ 10 Abs. 3 SG) dadurch verletzt hat, daß er dem Antragsteller die eine Zulage nach § 21 Abs. 2 BBesG rechtfertigende Planstelle genommen hat, obwohl er ihn nach wie vor im Aufgabengebiet dieser Stelle verwendete. Insoweit kann auch davon ausgegangen werden, daß die Beschwerde am 25.7.1963 rechtzeitig eingeleitet ist, obwohl die Versetzung des Antragstellers von seiner die Zulage rechtfertigenden Stelle bereits zum 1.6.1963 erfolgte. Denn Gegenstand der Beschwerde ist nicht die Versetzung als solche, sondern die damit verbundene Aufrechterhaltung des bisherigen Tätigkeitsbereichs. Dem Antragsteller ist zuzubilligen, daß ihm der Beschwerdegrund nicht sofort, sondern erst etwa Mitte Juli 1963 bekannt geworden ist.

Die Beschwerde ist aber nicht begründet. Die Stammdienststelle der Luftwaffe mußte davon ausgehen, daß der Antragsteller nach ärztlichem Zeugnis die Dienststellung, die er vor seiner Erkrankung innehatte, nicht wieder besetzen konnte und eine Versetzung einleiten. Zu diesem Zweck beantragte sie, da nicht vorauszugehen war, wann erstnebte die Versetzung des Antragstellers nach Neumünster möglich sein würde, die Verfügungstellung einer Planstelle z.b.V. Bis entweder diese z.b.V-Stelle zur Verfügung stand oder die Versetzung möglich war, wurde der Antragsteller in seinem alten Aufgabenbereich und auf seiner alten Stelle beschäftigt. Doch hatte dieser Bereich, wie der Antragsteller einräumt, nicht mehr den gleichen Umfang wie vor seiner Lazaretteinweisung (18.9.62) und der Antragsteiler war angewiesen, sich bei seiner Arbeit zu schonen.

Unter diesen Umständen ist die Fürsorgepflicht nicht verletzt, wenn der Antragsteller, nachdem die beantragte z.b.V-Stelle zur Verfügung stand, nunmehr - bis zu der seinem Wunsch entsprechenden Versetzung in den Raum Neumünster - in diese neue Stelle eingewiesen wurde. Die Stammdienststelle der Luftwaffe war aus haushaltsrechtlichen Gründen gehalten, diese Stelle zu beantragen, um dem ärztlichen Gutachten Rechnung zu tragen und mußte daher diese Stelle, nachdem sie zur Verfügung stand, in Anspruch nehmen. Andererseits war der Antragsteller auf Grund seiner verminderten Arbeitsfähigkeit ohnehin verpflichtet, die ab 26.4.1963 ausgeübte - gegenüber früher eingeschränkte - Tätigkeit in seinem alten Geschäftsbereich bis zur endgültigen Versetzung auszuüben.