Suche

Nutzen Sie die Schnellsuche, um nach den neuesten Urteilen in unserer Datenbank zu suchen!

Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.05.1965, Az.: BVerwG VII C 116.64

Befähigungsnachweis als unabdingbare Voraussetzung; Herabsetzung der Anforderungen aus sozialen Gründen; Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG in zeitlicher Hinsicht; "Auf Dauer angelegte Tätigkeit" auch bei einer zeitlich beschränkten Nebentätigkeit

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
28.05.1965
Aktenzeichen
BVerwG VII C 116.64
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1965, 13906
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VGH Bayern - 14.05.1964 - AZ: 64 VI 61

Fundstellen

  • BVerwGE 21, 195 - 197
  • AS 21, 195
  • DVBl 1965, 922 (amtl. Leitsatz)
  • DVBl 1966, 156 (Kurzinformation)
  • DÖV 1966, 211 (amtl. Leitsatz)
  • GewArch 1965, 228
  • MDR 1965, 689-690 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1965, 1617-1618 (Volltext mit amtl. LS)
  • VerwPr 1965, 289
  • VerwRspr 17, 748

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Das Grundrecht der freien Berufswahl sichert grundsätzlich auch die Freiheit der Entscheidung, ob neben einem Beruf ein weiterer ausgeübt werden, wie lange die Berufstätigkeit dauern und wann sie aufgegeben werden soll.

  2. 2.

    Deshalb darf die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht mit der Begründung versagt werden, daß das beabsichtigte Handwerk neben einem weiteren Gewerbe und auch nur vorübergehend betrieben werden soll.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 1965
durch
den Senatspräsidenten Witten und
die Bundesrichter Dr. Zinser, Dr. Ritgen, Dr. Boerckel und Dr. Mühl
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. Mai 1964 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

Der in Jahre 1921 geborene Kläger beantragte an 28. März 1960 die Genehmigung zur nebenberuflichen Tätigkeit als Maler. Zur Begründung seines Antrages machte er geltend: Er sei seit 1941 bei verschiedenen Meistern als Malergehilfe - teils als Vorarbeiter, teils als Hausmaler - tätig gewesen. Infolge einer schweren Kriegsbeschädigung und eines im Juli 1954 erlittenen Betriebsunfalles habe er seinen Beruf als Maler aufgeben müssen und betätige sich im wesentlichen als Kraftfahrer und Hausmeister in einem Hotel. Um den Lebensunterhalt für seine vierköpfige Familie zu verbessern, habe er im August 1959 einen Betrieb für das Schleifen und Versiegeln von Fußböden eröffnet. Bei dieser Arbeit könne er hin und wieder auf ausdrücklichen Wunsch der Kundschaft auch kleinere Malerarbeiten ausführen. Er habe sich zwar im Hinblick auf seine Kriegs- und Zivilbeschädigung sowie auf seine finanzielle Lage der Meisterprüfung nicht unterzogen, könne jedoch eine Prüfung über seine Befähigung zur Ausübung des Malerhandwerks ablegen. Die Behörde lehnte die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Eintragung in die Handwerksrolle mit der Begründung ab, der Kläger könne weder die erforderliche Befähigung nachweisen noch besondere Gründe geltend machen, die es rechtfertigen könnten, ausnahmsweise von der Ablegung der Meisterprüfung abzusehen. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Anfechtungs- und Verpflichtungsklage wurde mit der Begründung abgewiesen, in den 25 Monaten, während deren der Kläger als Malergehilfe tätig gewesen sei, habe er sich die für die selbständige Ausübung des Malerhandwerks erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten nicht aneignen können; die Frage, ob ein die Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigender Ausnahmefall vorliege, brauche daher nicht geprüft zu werden. Die Berufung des Klägers wurde durch Urteil vom 14. Mai 1964 (GewArch. 1964 S. 229) zurückgewiesen. In der Begründung dieses Urteils ist ausgeführt: Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 17. Juli 1961 (BVerfGE 13, 97) daran festgehalten, daß im Falle der Erteilung einer Ausnahmebewilligung besondere Gründe verlieren müßten, die es rechtfertigten, ausnahmsweise von der Ablegung einer Meisterprüfung abzusehen, und hierzu lediglich festgestellt, daß eine großzügige Auslegung des Begriffs der Ausnahmefälle angebracht sei. Daher könne auch nach der dieser Entscheidung folgenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Ausnahmebewilligung nur dann erteilt werden, wenn nicht nur die erforderliche fachliche Qualifikation nachgewiesen werde, sondern außerdem Tatsachen vorlägen, welche die Annahme eines Ausnahmefalles rechtfertigten. Von einer Prüfung der fachlichen Qualifikation könne dann abgesehen werden, wenn mit Sicherheit feststehe, daß ein Ausnahmefall nicht vorliege. Dies treffe hier zu. Mit Hilfe der Ausnahmebewilligung solle einem Berufsbewerber, der die Betätigung im Handwerk als Lebensberuf aufnehmen möchte, dies auch ohne Ablegung einer Meisterprüfung ermöglicht werden. Dieses Berufsziel verfolge der Kläger indessen nicht. Er wolle vielmehr ein Einzelhandelsgeschäft betreiben und erstrebe die beantragte Ausnahmebewilligung, mit deren Befristung auf drei Jahre er sich einverstanden erklärt habe, nur deshalb, weil seine Einkünfte aus seiner sonstigen gewerblichen Tätigkeit nicht ausreichten, um außer dem Unterhalt seiner Familie auch noch den Ausbau des Ladens zu finanzieren, und er mit Hilfe der Einkünfte aus einer nebenberuflich ausgeübten Tätigkeit als Maler den Ausbau des Ladengeschäfts abschließen wolle. Das könne jedoch die Annahme eines Ausnahmefalles nicht rechtfertigen, so daß es schon aus diesem Grunde bei der Abweisung der Klage verbleiben müsse.

2

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Er rügt, das Berufungsgericht habe die Vorschrift des § 7 Abs. 2 der Handwerksordnung unrichtig angewendet und zu Unrecht die Annahme eines Ausnahmefalles mit der Begründung verneint, der Kläger verfolge nicht das Berufsziel, das Malerhandwerk auf die Dauer allein selbständig als stehendes Gewerbe zu betreiben. Damit würden die Freiheit der Berufswahl und zugleich die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung im Handwerksrecht in unzulässiger Weise eingeengt. Er, der Kläger, habe zwar die Hoffnung, daß er das Handwerk nicht bis an sein Lebensende auszuüben brauche, sondern sich später auf das weniger anstrengende Gewerbe eines Einzelhändlers beschränken könne. Ob ihm das gelingen werde, sei indessen völlig ungewiß. Der Handwerksordnung sei nicht zu entnehmen, daß der Handwerker, der in die Handwerksrolle eingetragen werden wolle, verpflichtet wäre, ständig in diesem Beruf zu verbleiben. Nach Art. 12 GG sei es vielmehr seiner Entscheidung überlassen, wie lange er diese Berufstätigkeit ausüben wolle. Bei richtiger Handhabung habe das Berufungsgericht das Vorliegen eines Ausnahmefalles bejahen müssen, da ihm angesichts seines vorgerückten Alters und seiner Sorgepflicht für seine Familie die Ablegung der Meisterprüfung nicht mehr zuzumuten sei, und habe prüfen müssen, ob er die für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erforderliche fachliche Qualifikation besitze.

3

Der Beklagte ist den Ausführungen des Klägers mit den Antrage auf Zurückweisung der Revision entgegengetreten. Er meint, ein Nebenberuf, der von vornherein nur vorübergehend bis zur Finanzierung des Hauptberufs ausgeübt werden solle, könne nicht in vollen Umfang den Schutz des Art. 12 GG genießen. Die Erwägungen, aus denen das Bundesverfassungsgericht eine großzügige Handhabung des Gesetzes bei der Annahme von Ausnahmefällen für angebracht halte, könnten für den hier vorliegenden Fall nicht gelten, daß die Ausnahmebewilligung nur zu dem Zweck beantragt werde, mit Hilfe der damit erstrebten handwerklichen Betätigung die Mittel für den Aufbau eines Einzelhandelsgeschäfts zu beschaffen. Das Berufungsgericht habe daher ohne Rechtsirrtum das Vorliegen eines Ausnahmefalles verneint und deshalb von der Nachprüfung der fachlichen Befähigung des Klägers absehen können.

4

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich nicht am Verfahren. Die Revision mußte Erfolg haben.

5

Die Ausnahmebewilligung, um die sich der Kläger bemüht, setzt nach § 7 Abs. 2 der Handwerksordnung vom 17. September 1953 (BGBl. I S. 1411) - HandwO - voraus, daß der Bewerber "die zur selbständigen Ausübung des von ihn zu betreibenden Handwerks als stehendes Gewerbe notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachweist" und daß außerdem besondere Gründe vorliegen, die es rechtfertigen, ausnahmsweise von der Ablösung der Meisterprüfung abzusehen. Wenn der erkennende Senat in der Entscheidung vom 26. Januar 1962 (BVerwGE 13, 317 ff. [BVerwG 26.01.1962 - VII C 68/59]/324) ausgeführt hat, "daß bei der Beurteilung, ob eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist, die Frage des Befähigungsnachweises stets im Vordergrund zu stehen hat und deshalb an erster Stelle zu prüfen ist", so sollte damit nur richtungweisend zum Ausdruck gebracht werden, daß dem Erfordernis des Befähigungsnachweises eine besondere Bedeutung zukommt, weil er in jedem Falle die unabdingbare Voraussetzung für die Eintragung in die Handwerksrolle ist und die insoweit zu stellenden Anforderungen auch aus sozialen Gründen nicht herabgesetzt werden dürfen (a.a.O. S. 317, 319), während bei der Prüfung der Frage, ob ein Ausnahmefall anzunehmen ist, nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 17. Juli 1961 (BVerfGE 13, 97 ff./120-122) ein weniger strenger Maßstab anzulegen ist. Diese Ausführungen des Senats schließen es aber, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht aus, daß dann, wenn das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles auch bei großzügiger Beurteilung dieser Frage zu verneinen ist, die Ausnahmebewilligung lediglich mit dieser Begründung versagt wird und eine Prüfung der fachlichen Qualifikation, weil sie dann entbehrlich ist, unterbleibt.

6

In dieser Weise hat das Berufungsgericht den hier zur Entscheidung stehenden Streitfall lösen zu sollen geglaubt: Es hat von einer Prüfung der Befähigung des Klägers abgesehen, da, es das Vorliegen eines Ausnahmefalles schlechthin deshalb verneinen zu müssen glaubte, weil der Kläger das Malerhandwerk nicht als alleinigen Lebensberuf erwählen, sondern es nur vorübergehend neben seinem Einzelhandels- und Reisegewerbe betreiben wolle, um zu dessen Erträgnissen zusätzlich Einnahmen zu erzielen. Mit dieser Begründung kann indessen die Annahme eines Ausnahmefalles nicht abgelehnt werden.

7

Die durch Art. 12 Abs. 1 GG jedem Deutschen gewährleistete Freiheit der Berufswahl sichert ihn - soweit den nicht verfassungsrechtlich zulässige Beschränkungen entgegenstehen (vgl. z. B. § 3 Abs. 4 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht) - auch die freie Entschließung darüber, ob er sich auf einen einzigen Beruf beschränken oder nebenher noch einen weiteren Beruf ausüben will (Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Dezember 1953 - BVerwGE 1, 48 ff. [53] - und vom 29. Juni 1954 - BVerwGE 1, 165 ff. [168] - und des Bundesverfassungsgerichts von 17. Dezember 1958 - BVerfGE 9, 39 - und vom 21. Februar 1962 - BVerfGE 14, 19 ff. [22] -; von Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz, Ann. III 5 zu Art. 12, Bd. 1 S. 364; Bachof in Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III/1 S. 187/189). Ebenso sichert Art. 12 GG jedem Deutschen die Freiheit der Entschließung, ob er seinen Beruf über eine längere oder kürzere Zeit hinweg ausüben will. Denn die Freiheit der Berufswahl umfaßt nicht nur die Entscheidung über den Eintritt in einen Beruf, sondern auch die Entscheidung darüber, ob und wie lange jemand, der einen bestimmten Beruf ergriffen hat, weiter in ihn verbleiben und ob und wann er ihn aufgeben will (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1958 - BVerfGE 7, 377 [401] -, vom 16. Juni 1959 - BVerfGE 9, 338 [344/45] - und vom 4. März 1964 - BVerfGE 17, 269 [276] -). Das folgt auch aus dem engen gedanklichen Zusammenhang zwischen der in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Freiheit der Berufswahl und dem allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der freien Entfaltung der Persönlichkeit, auf den das Bundesverfassungsgericht wiederholt verwiesen hat (BVerfGE 7, 377 [400]; 13, 181 [185]). Wenn als ein Beruf, dessen besonderen Schutz Art. 12 Abs. 1 GG bezweckt, jede wirtschaftlich sinnvolle - erlaubte - Betätigung erfaßt wird, die der einzelne sich als Lebensaufgabe und Lebensgrundlage erwählt (so BVerfGE 7, 377 [397]; 13, 181 [185]; 14, 19 [22]), so folgt daraus allerdings, daß eine solche Berufstätigkeit auf eine gewisse Dauer berechnet sein muß (BVerwGE 1, 54).

8

Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Denn der Kläger beabsichtigt, das Malerhandwerk über eine längere Zeit zu betreiben. Daß er es nicht unter allen Umständen bis zum Ende seiner Erwerbsfähigkeit auszuüben gedenkt, steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Annahme nicht entgegen, daß er auch seine Arbeit als Handwerker, wenn auch neben seiner sonstigen gewerblichen Tätigkeit, zu einer seiner Existenzsicherung dienenden Lebensgrundlage machen will.

9

Es steht daher im Widerspruch zu Art. 12 Abs. 1 GG, wenn das Berufungsgericht dem Kläger die begehrte Ausnahmebewilligung schon deshalb versagen zu können glaubt, weil er das Malerhandwerk, für dessen Ausübung er die Ausnahmebewilligung erstrebt, nicht als alleinigen Beruf, sondern neben einem anderen Gewerbe und vielleicht nur während einiger Jahre ausüben möchte, bis er sein Einzelhandelsgeschäft so ausgebaut hat, daß es ihm allein eine hinreichende Existenzgrundlage bietet. Wenn der Kläger seine berufliche Tätigkeit im Malerhandwerk in dieser Weise nach Umfang und Dauer beschränken will, so stehen dem gesetzliche Gründe, namentlich auch auf Grund der Handwerksordnung, nicht im Wege. Es ist mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar, den Kläger wegen dieser seiner freien Entschließung überlassenen Selbstbeschränkung seiner handwerklichen Tätigkeit in der Ausübung dieser Tätigkeit überhaupt zu behindern, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorliegen sollten.

10

Bei der Beurteilung der vom Berufungsgericht allein erörterten Frage, ob hier ein die Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigender Ausnahmefall gegeben ist, muß hiernach entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Umstand außer Betracht bleiben, daß der Kläger das Malerhandwerk nicht als alleiniges Gewerbe und voraussichtlich nur vorübergehend ausüben will. Sieht man hiervon ab, so muß nach den in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Juli 1961 (BVerfGE 13, 97 ff. [120-122]) entwickelten Grundsätzen das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles bei Berücksichtigung folgender Umstände anerkannt werden: Der Kläger hat, wovon bereits das Verwaltungsgericht ausgegangen ist, die Gesellenprüfung im Malerhandwerk im Jahre 1940 abgelegt. Anschließend ist er, wie er unwiderlegt behauptet hat, zum Wehrdienst einberufen worden, hat nach Beendigung des Krieges nur vorübergehend als Maler gearbeitet, diese Arbeit aber aus gesundheitlichen Gründen wieder aufgeben müssen und sich einer anderen Erwerbstätigkeit zugewandt. Wenn sich der Kläger nunmehr aus beachtlichen persönlichen Gründen entschlossen hat, das Malerhandwerk vorübergehend als zusätzliche Erwerbsquelle in dem Umfang auszuüben, wie dies sein Gesundheitszustand erlaubt, so bietet diese Entwicklung im Zusammenhang mit der Tatsache, daß der Kläger inzwischen ein Alter von fast 44 Jahren erreicht und für den Unterhalt einer vierköpfigen Familie zu sorgen hat, in Sinne der letztgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausreichenden Anlaß, in diesem Falle von der Anlegung der Meisterprüfung abzusehen und dem Kläger der. Befähigungsnachweis ohne eine solche zu ermöglichen.

11

Kann hiernach auf Grund des vorliegenden Sachverhalts das Vorliegen eines Ausnahmefalles bereits festgestellt werden, so bedarf die weitere Frage, ob der Kläger auch die für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erforderliche fachliche Qualifikation besitzt, noch näherer Prüfung. Das nötigt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses wird bei der weiteren Behandlung des Streitfalles davon auszugehen haben daß die Bedenken, die das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 30. März 1961 gegen die Befähigung des Klägers daraus hergeleitet hat, daß er nach Ablegung seiner Gesellenprüfung nur etwas mehr als zwei Jahre als Malergehilfe tätig gewesen ist, eine abschließende Verneinung dieser Befähigung noch nicht rechtfertigen können. Andererseits wird nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BVerwGE 8, 287 [BVerwG 05.05.1959 - VII C 66/59] [290]) allein auf Grund der vom Kläger vorgelegten Zeugnisse der Befähigungsnachweis nicht als geführt angesehen werden können. Nachdem sich aber der Kläger mehrfach erboten hat, den Befähigungsnachweis in einer Prüfung zu erbringen, kann ihm diese Beweisführung nicht abgeschnitten worden. Diesen Beweis wird das Berufungsgericht nunmehr zu erheben und dabei die in der Entscheidung des erkennenden Senats von 26. Januar 1962 - BVerwGE 13, 317 [BVerwG 26.01.1962 - VII C 68/59] [319 f.] - erörterten Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 5.000 DM festgesetzt.

Witten
Dr. Zinser
Dr. Ritgen
Dr. Boerckel
Dr. Mühl