Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.05.1964, Az.: BVerwG VII C 145.63

I.

Der am 21. Dezember 1942 geborene Kläger ist in der Kohlenhandlung seines 70jährigen Vaters tätig, die einen jährlichen Umsatz von etwa 150.000 DM hat. Seine Aufgabe ist es, die Kohlen mit einem kleinen Lastwagen in die einzelnen Haushalte zu bringen, wobei er im Bedarfsfall von einem 68jährigen Pensionär unterstützt wurde. Der Vater selbst erledigt die kaufmännischen Arbeiten, während die 53 Jahre alte Mutter beim Verkauf der Kohlen hilft. Die Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst wurde im Musterungsverfahren durch Bescheid vom 2. März 1962 zunächst abgelehnt, jedoch wurde die Einberufung wegen seiner Unentbehrlichkeit im väterlichen Betrieb bis zum 31. März 1963 ausgesetzt. Nach der Einberufung zum 1. April 1963 beantragte der Kläger erneut seine Zurückstellung. Nach ablehnender Stellungnahme des Kreiswehrersatzamtes lehnte das Bezirkswehrersatzamt den Antrag im Widerspruchsbescheid vom 6. März 1963 ab.

Auf die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage hat das Verwaltungsgericht Minden den Einberufungs- und den Widerspruchsbescheid aufgehoben und den Verpflichtungsantrag abgewiesen. In den Urteilsgründen führte das Verwaltungsgericht aus: Der Kläger könne seine Zurückstellung noch beantragen, obwohl der Musterungsbescheid vom 2. März 1962 unanfechtbar geworden sei; denn er mache als neuen Zurückstellungsgrund geltend, daß sein Schwager entgegen seiner früheren Zusage nicht bereit sei, den Kläger während der Wehrdienstzeit im väterlichen Betrieb zu vertreten. Infolge der Weigerung seines Schwagers sei der Kläger im Betrieb unentbehrlich. Sein Vater könne für ihn auch keinen Ersatz erlangen; nach der Auskunft des Arbeitsamtes seien an sich vorhandene Kraftfahrer nur zu vermitteln, wenn ihnen ein günstiges Lohnangebot gemacht und gute Betriebsverhältnisse geboten würden, so daß der Vater des Klägers, der nur den Mindesttariflohn biete und eine unangenehme Arbeit verlange, keine Ersatzkraft für den Kläger habe finden können. Auch der Schwager habe sich eine andere Arbeit gesucht, weil er anderweit mehr Lohn als bei seinem Schwiegervater bekomme. Die Verpflichtungsklage sei dagegen unzulässig.

Mit der vom Verwaltungsgericht nachträglich zugelassenen Revision beantragt die Beklagte,

Zur Begründung bringt sie vor: Das Verwaltungsgericht habe verkannt, daß eine ihrer Natur nach vorübergehende Zurückstellung im vorliegenden Fall schon deshalb nicht in Betracht komme, weil die Schwierigkeiten im elterlichen Betrieb dadurch nicht auf die Dauer gebessert werden könnten. Das Urteil lasse weiterhin nicht erkennen, ob der neue Zurückstellungsgrund, die Weigerung des Schwagers des Klägers, diesen weiterhin als Kohlenfahrer zu vertreten, nicht erst nach der Einberufung des Klägers zum Wehrdienst entstanden sei; dann komme nur die Entlassung aus dem Wehrdienst in Betracht. Endlich sei für die Entscheidung erheblich, daß der Vater des Klägers bei Zahlung angemessener Löhne eine Ersatzkraft habe finden können. Er könne sich nicht darauf berufen, daß niemand zum Mindesttariflohn die bisher vom Kläger verrichtete Arbeit habe übernehmen wollen. Dem Betrieb seien vielmehr finanzielle Opfer zuzumuten, um eine Ersatzkraft zu besseren Bedingungen einstellen zu können.

Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.

II.

Die Revision ist begründet, führt jedoch nur zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen, bis auf die vom Verwaltungsgericht zutreffend als unzulässig erachtete Verpflichtungsklage, keine Bedenken. Die Anfechtungsklage ist auch dann zulässig, wenn der Kläger die früheren Zurückstellungsgründe erneut geltend macht; denn ihre Ablehnung im unanfechtbar gewordenen Musterungsbescheid war hinfällig, nachdem die Wehrbehörde die Einberufung auf Grund des § 14 Abs. 2 der früheren Musterungsverordnung vom 25. Oktober 1956 (BGBl. I S. 830) ausgesetzt hatte; überdies hat die Beklagte insoweit keine Einwendungen gegen die Klage erhoben, sondern zur Sache verhandelt. Zutreffend werden auch die Bescheide der Einberufungsbehörde angefochten, weil diese über die Zurückstellung und Einberufung des Klägers zu entscheiden hatte.

Bedenklich ist dagegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, daß der Kläger im elterlichen Betrieb unentbehrlich sei (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 des Wehrpflichtgesetzes vom 25. Mai 1962 [BGBl. I S. 349] - WehrPflG -). Die Kohlenhandlung des Vaters des Klägers mag durch die Weigerung des Schwagers, die Arbeit des Klägers zu übernehmen, in eine schwierige Lage geraten sein. Liegt der Sachverhalt, wie das Verwaltungsgericht ausführt, aber so, daß eine Ersatzkraft für den Kläger gegen übertariflichen Lohn zu finden gewesen wäre, so kommt es darauf an, ob der Betrieb ohne Gefährdung seiner wirtschaftlichen Substanz in der Lage war, diese Mehrbelastung zu tragen; nur wenn die damit verbundene Einbuße die Betriebssubstanz gefährden würde, kann von einer besonderen Härte der Einberufung die Rede sein (vgl. das Urteil vom 16. Juli 1963 [BVerwGE 16, 224 (228) [BVerwG 16.07.1963 - VII C 96/62]]), zumal der Betriebsinhaber hier durch die Aussetzung der Einberufung des Sohnes ausreichende Zeit für vorbereitende Maßnahmen hatte. Die Revision rügt mit Recht, daß das Verwaltungsgericht diese Frage übergangen hat.

Das angefochtene Urteil muß deshalb aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden. Das Verwaltungsgericht wird sich mit der wirtschaftlichen Lage des Betriebes noch befassen müssen. Ergäbe die Beweisaufnahme, daß eine übertariflich bezahlte Ersatzkraft während der in Betracht kommenden vorübergehenden Zeit für den Betrieb wirtschaftlich untragbar ist, so daß der Kläger in diesem auf die Dauer unentbehrlich wäre, so würde die Zurückstellung allerdings daran scheitern, daß die besondere Härte der Einberufung hierdurch voraussichtlich nicht behoben werden kann. Dann wären die angefochtenen Bescheide jedoch aufzuheben, damit die Wehrbehörde die bisher versäumte Prüfung der Verkürzung des Grundwehrdienstes (§ 5 Abs. 3 WehrPflG) noch nachholt.