I.

Der 1894 geborene Kläger verfolgt seine Ansprüche auf Feststellung von Schäden am Betriebsvermögen.

Auf seinen Antrag stellte der Beklagte seinen Kriegseachschaden am Betriebsvermögen mit 500,08 RM und seinen Ostschaden an anderen geldwerten Ansprüchen in Höhe von 9.600 RM durch Gesamtbescheid fest. Dieser Bescheid wurde dem Kläger am 15. November 1960 zugestellt.

Am 21./23. Januar 1961 legte der Kläger schriftlich Beschwerde gegen den Bescheid mit der Begründung ein, er selbst und von ihm Beauftragte hätten mehrmals vor Ablauf der Beschwerdefrist mündlich Beschwerde erhoben. Eine Niederschrift der Beschwerde sei nicht aufgenommen worden, da entweder der zuständige Beamte nicht anwesend gewesen sei oder man ihn an eine andere Stelle verwiesen habe. Der von ihn beauftragte Diplomkaufmann H. habe außerdem innerhalb der Beschwerdefrist fernmündlich Beschwerde eingelegt.

Diese schriftliche Beschwerde wurde als unzulässig verworfen, da sie verspätet sei und Wiedereinsetzungsgründe nicht vorlägen.

Das Verwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Klage als unzulässig ab, ohne den als Zeugen benannten H. zu vernehmen oder den Beweisangeboten über die behauptete krankheitsbedingte Verhinderung des Klägers, seine Interessen ordnungsgemäß wahrzunehmen, zu entsprechen: Der Kläger habe nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist Beschwerde eingelegt. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könne nicht gewährt werden, weil der Kläger weder durch Naturereignisse noch durch unabwendbare Zufälle verhindert gewesen sei, die Frist einzuhalten. Die vom Kläger vorgetragene fernmündliche Beschwerdeeinlegung sei ohnehin unzulässig; sein angebliches vergebliches persönliches Vorsprechen bei dem Beklagten Anfang Dezember 1960 innerhalb der Beschwerdefrist zeige, daß er während der streitigen Frist voll geschäftsfähig gewesen sei.

Der Kläger hat die zwecks Klärung der Frage, ob auch die Einlegung eines Rechtsmittels durch Fernsprecher wirksam sei, vom erkennenden Senat zugelassene Revision genutzt, seine Beweisangebote wiederholt und behauptet, H. habe die fernmündliche Beschwerdeeinlegung schriftlich bestätigt.

Er beantragt,

Der Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds beim Bundesverwaltungsgericht hat keinen Antrag gestellt.

II.

Die Revision hatte keinen Erfolg.

Eine fernmündliche Rechtsmitteleinlegung entspricht nicht den gesetzlichen Erfordernissen des § 336 Abs. 3 LAG, so daß das Verwaltungsgericht, ohne seine Pflicht zur Sachaufklärung zu verletzen, davon absehen durfte, die insoweit angebotenen Beweise zu erheben.

Nach § 336 Abs. 3 LAG ist die Beschwerde schriftlich oder zur Niederschrift einzulegen. Ein der Behörde oder dem Gericht durch Fernsprecher durchgesagtes Rechtsmittel (Beschwerde) genügt weder dem Erfordernis der Schriftlichkeit, noch stellt ein über eine solche Durchsage aufgenommener Vermerk eine Niederschrift im Sinne der genannten Vorschrift dar. Die in Rechtsprechung und Schrifttum vertretene weitgehende Auflockerung der Voraussetzungen einer schriftlichen Rechtsmitteleinlegung, die die Wirksamkeit eines fernmündlich aufgegebenen und fernmündlich zugesprochenen telegraphischen Rechtsmittels anerkennt (so z.B. BGH in NJW 1960, 1310 [BGH 29.04.1960 - 1 StR 114/60], BVerwG in NJW 1954, 1135 und BFH in BStBl. 1954 III 27), rechtfertigt nicht, als Erklärung zur Niederschrift eine fernmündliche Erklärung über eine Rechtsmitteleinlegung anzuerkennen.

Abgesehen davon, daß eine solche Rechtsmitteleinlegung zu ihrer Wirksamkeit zumindest der Aufnahme eines schriftlichen Vermerks durch den zuständigen Beamten bedürfte (was auch weitgehend vom Schrifttum und von der Rechtsprechung, soweit sie diese Form der Rechtsmitteleinlegung billigen, nicht verkannt wird [Dyroff, Bayer. VGG, 7. Aufl. 1928, S. 624; Eyermann-Fröhler, VwGO, 3. Aufl., § 81 Randbem. 4; Klinger, VwGO, § 81 Anm. A 2 c; Dahs in NJW 1952, 276 [OLG Hamm 04.12.1951 - (1) 2 Ss 538/51] - Anmerkung zum verneinenden Urteil des OLG Hamm daselbst und Finanzgericht Düsseldorf in EFG 1957, 59 -]), besteht eine grundlegende Verschiedenheit zwischen der telegraphischen und der telefonischen Rechtsmitteleinlegung. Die telegraphische Rechtsmitteleinlegung wird mit Recht als eine schriftliche angesehen, weil sie nicht bestreitbare Elemente der Schriftlichkeit in mehrfacher Hinsicht enthält. Das gilt für das bei der Post gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Telegraphenordnung - TelO - vom 30. Juni 1926 in der Fassung vom 22. Dezember 1938 (Postamtsbl. S. 849) aufgenommene Telegramm ohne weiteres, gleichermaßen aber auch für das fernmündlich aufgegebene; denn dabei wird von der besonders dafür vorgesehenen Dienststelle (Nr. 2 a.a.O.) - der Telegrammannahmestelle - maschinenschriftlich der Telegramminhalt aufgenommen; schon dadurch entsteht eine amtliche Urkunde über die Aufgabe eines Telegramms ganz bestimmten Inhalts. Wird dieses Telegramm nicht gemäß § 26 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 und 2 TelO dem Empfänger selbst verschlossen zugestellt, so gilt nach Satz 3 a.a.O. auch die Übermittlung durch Fernsprecher als Zustellung; diese Art der Zustellung geschieht jedoch nur im Einverständnis mit den Empfänger oder einem zur Empfangnahme Berechtigten; in diesen Fällen sind nach Ziff. 13 der Ausführungsbestimmungen zu § 26 Abs. 1 TelO die durch Fernsprecher zugestellten Telegramme mit einem Vermerk über das Zusprechen zu versehen und in einem Telegrammumschlag wie gewöhnliche Briefe abzutragen. Es findet also hier noch gleichsam eine Art schriftlichen Nachverfahrens statt, ohne daß das Gericht oder die Behörde auf dieses einen Einfluß hat. Alle diese Elemente der Schriftlichkeit sind bei einer telefonischen Rechtsmitteleinlegung nicht gegeben. Sie könnte ohnehin nur als eine solche zur Niederschrift angesehen werden und würde zudem die weitere Verpflichtung der Behörde bedingen, über derartige Anrufe einen Vermerk zu den Akten zu geben. Eine solche Verpflichtung ist zumal im Verwaltungsverfahren, in dem jedem Beamten nicht nur die Betreuung einzelner Bürger, sondern vor allem die Erfüllung vielseitiger Aufgaben im Interesse einer Unzahl von Ansprüchen und Anspruchsberechtigten auferlegt ist und bei dem nicht wie bei den Gerichten ein besonderer Urkundsbeamter der Geschäftsstelle für die Aufnahme von Niederschriften zuständig ist, nicht gerechtfertigt und besteht nach der derzeitigen Gesetzeslage auch nicht. Sie würde eine Quelle für eine Vielzahl von Fehlern sein, die sich aus der Unsicherheit eines Ferngesprächs ergeben können.

Die vom Gesetz geforderte Rechtsmitteleinlegung durch Niederschrift - als eine Unterform der Schriftlichkeit - ist aber auch dann nicht gegeben, wenn ein Vermerk über den Anruf aufgenommen wurde. Eine Niederschrift erfordert eine vorausgehende - zumindest gleichzeitige - Verhandlung und somit die persönliche Anwesenheit dessen, der das Rechtsmittel einlegen will. Der Aufnehmende muß die Möglichkeit haben, sich über die Identität dessen zu vergewissern, in dessen Namen die Niederschrift aufgenommen wird. Diese Möglichkeit besteht bei einer telefonischen Rechtsmitteleinlegung nicht. Wie das Reichsgericht bereits in RGSt 38, 282 ff. dargelegt hat, widerspricht es dem Sinn der Protokollierung, wollte man darin eine bloß äußerliche, rein mechanische Entgegennahme der Erklärung sehen. Es gehört dazu auch ein Prüfungsrecht und eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Persönlichkeit des Beschwerdeführers und der Ernstlichkeit seiner Erklärung. Dem haben sich das Verwaltungsgericht Berlin - VG VIII A 1167/52 - in BB 1953 S. 755 und die Oberlandesgerichte Hamm in NJW 1952, 276 und Frankfurt in NJW 1953, 1118 angeschlossen (a.A. Finanzgericht Düsseldorf in EFG 1957, 59 und Dahs in NJW 1952, 276 [OLG Hamm 04.12.1951 - (1) 2 Ss 538/51]).

Soweit Rechtsprechung und Schrifttum die Zulässigkeit der telefonischen Rechtsmitteleinlegung bejaht haben, vermag der Senat dem nicht beizutreten. Ein Teil der Entscheidungen geht von anderen gesetzlichen Voraussetzungen aus und kann aus diesen Grunde schon nicht der Lösung der Rechtsfrage dienen (z.B. die Entscheidung des Bayer. Landesversicherungsamtes auf Grund der von § 336 LAG unterschiedlichen Formulierung des Gewerbeunfallversicherungsgesetzes in Reger, Bd. 32/492; die Entscheidung des Reichsversicherungsamtes über einen telefonisch gestellten Rentenantrag, der nach dem Gesetz keiner Form bedurfte, in Reger, Bd. 26 Anhang S. 42 und der Beschluß des Verwaltungsgerichts München zu einer telefonisch erhobenen Wahlanfechtung in ZBR 1959, 103).

Im übrigen macht es keinen Unterschied, ob es sich um die Rechtsmitteleinlegung im gerichtlichen oder im Verwaltungsverfahren handelt. Der Wortlaut von § 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO und § 336 Abs. 3 LAG stimmt bezüglich des Erfordernisses der Schriftlichkeit im weiten Sinne ebenso überein wie der Zweck der Vorschriften, so daß Schrifttum und Rechtsprechung zur Rechtsmitteleinlegung bei Gericht auch für die Beurteilung der gleichen Frage im Verwaltungsverfahren verwertbar sind.

Sowohl im Rechtsmittelverfahren vor den Verwaltungsbehörden als auch vor den Gerichten soll eine Nachprüfung der gefällten Entscheidung erst dann einsetzen, wenn der Betroffene sich ernsthaft dazu entschlossen hat, und gewisse Förmlichkeiten sollen ihn von übereiltem Einlegen von Rechtsmitteln abhalten, wobei es nicht entscheidend darauf ankommen kann, ob ihn eine Kostenpflicht trifft oder nicht. Auch das Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsbehörden hat nicht etwa den Sinn, daß grundsätzlich alle, sondern nur diejenigen Entscheidungen nachgeprüft werden, die mit einer wirksam erhobenen Beschwerde angefochten werden. Darüber hinaus ist die Einhaltung gewisser Förmlichkeiten im Verwaltungs- wie im Gerichtsverfahren gleichermaßen zu Beweiszwecken - also auch im Interesse des Einlegenden - nötig.

Der Beschluß des Oberlandesgerichts Schleswig von 17. Juli 1962 in NJW 1963 S. 1466, der die von einen Rechtsanwalt telefonisch eingelegte Beschwerde, über die der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle einen schriftlichen Vermerk aufgenommen hatte für zulässig erklärt, mag für den dortigen Einzelfall berechtigt gewesen sein; er vermag den erkennenden Senat indessen nicht davon zu überzeugen, daß gleiches für alle fernmündlich eingelegten Rechtsmittel gelten müßte. Denn wenn die Vorschriften bezüglich der Form der Rechtsmitteleinlegung überhaupt noch einen Sinn behalten sollen, dann muß eine Niederschrift bei persönlicher Anwesenheit erfolgen und genügt nicht ein Vermerk über ein Telefongespräch in den Akten. Die technische Fortentwicklung kann die Anerkennung der telefonischen Rechtsmitteleinlegung nicht rechtfertigen; nach den derzeit noch geltenden zwingenden gesetzlichen Vorschriften läßt sich eine solche nicht ohne Verstoß gegen diese Gesetze einordnen, wie auch vor. Schrifttum überwiegend anerkannt wird (Koehler, VwGO, § 124 Anm. V 3; Schunck-de Clerck, VwGO, § 124 Anm. 3 c bb; Redekervon Oertzen, VwGO, § 81 RdNr. 4 und § 124 RdNr. 14; Seibert in DRiZ 1952, 8; Oswald in Bayerische Beamtenzeitung 1954, 59).

Im übrigen besteht insbesondere in Verwaltungsverfahren und bei den Verwaltungsgerichten auch kein Bedürfnis, eine Rechtsmitteleinlegung mittels Fernsprecher als zulässig und wirksam anzuerkennen. Bei den langen Fristen, die das Gesetz für die Rechtsmitteleinlegung vorsieht, ist es für den Rechtsmittelführer nicht unzumutbar, zumindest durch ein Telegramm die Frist zu wahren. Wenn das Gesetz überdies dem Ungewandten die Möglichkeit einräumt, seine Erklärungen zu Protokoll zu geben, so stellt es keine Überforderung dar, wenn man ihn zumutet, diese Erklärung persönlich abzugeben und nicht mittels Fernsprechers. Allenfalls wird ein Grund zur Wiedereinsetzung dann anzunehmen sein, wenn ein Rechtsmittel telefonisch bei der zuständigen Behörde angebracht, darüber ein Vermerk zu den Akten gebracht und dem Rechtsmittelführer stillschweigend oder ausdrücklich bedeutet wird, daß alles in Ordnung sei, so daß er sich in Sicherheit wiegen darf. Das aber behauptet der Kläger selbst nicht, ist im übrigen auch ausweislich der Akten nicht geschehen.

Da die Beschwerde des Klägers gegen den Bescheid des Ausgleichsamts demnach nicht in der zulässigen Form eingelegt worden ist, war die Revision mit der Kostenfolge aus § 154 VwGO zurückzuweisen, ohne daß das erst im Revisionsverfahren vorgebrachte weitere Beweisangebot des Klägers berücksichtigt werden konnte (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 561 Abs. 1 ZPO - Novenverbot -). Eine Wiedereinsetzung kam aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht in Betracht.