I.

Der Kläger ist Nahrungsmittelchemiker und approbierter Apotheker. Am 8. Mai 1945 war er Regierungsrat im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit beim Reichsmonopolamt für Branntwein in B. Nach Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft war er zunächst als beratender Chemiker selbständig tätig.

Im Januar 1952 trat er als Angestellter (Vergütungsgruppe III TO A) bei der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein ein. Er wurde dem chemischen Laboratorium in N. zugewiesen. Der Kläger erhob Anspruch auf die zum 1. August 1953 frei werdende planmäßige Stelle des Leiters des chemischen Referats (Besoldungsgruppe A 2 c 2), die bis dahin mit dem Regierungsrat Dr. P. besetzt war. Die Stelle wurde Jedoch dem Regierungschemierat Dr. H. zugewiesen. Gleichzeitig wurde erwogen, den Kläger im Austausch gegen Dr. H. an die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt in K. zu versetzen. Der Kläger erklärte sich hiermit nicht einverstanden. In einer an den Präsidenten der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein gerichteten Eingabe vom 19. Oktober 1953 bat er um Verwendung im Außendienst oder um Übertragung wissenschaftlicher Sonderaufgaben, weil er es mit seiner Berufsehre nicht vereinbaren könne, unter dem ihm "widerrechtlich vorgesetzten" Dr. H. zu arbeiten, ferner um Sonderurlaub zwecks anderweitiger Bewerbung und um Unterstützung seiner Bewerbung beim Bundesgesundheitsamt in Koblenz. Der Präsident der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein teilte dem Kläger daraufhin durch Schreiben vom 2. November 1953 mit, daß er die Bewerbung des Klägers beim Bundesgesundheitsamt in Koblenz unterstützt habe, den weiteren Anträgen aber aus dienstlichen Gründen nicht entsprechen könne. Gleichzeitig erklärte er, der Kläger habe keinen Rechtsanspruch auf Übernahme als Regierungsrat in den Bundesdienst; für die Bundesmonopolverwaltung bestehe keine Verpflichtung und kein Anlaß, ihm die beanspruchte Stelle des Leiters des chemischen Referats zu geben; es werde erwartet, daß der Kläger sich künftig in die Dienstordnung einfüge und die ihm zugewiesenen Aufträge ordnungsgemäß erledige; andernfalls müsse sein Dienstverhältnis gekündigt werden.

Im Juni 1954 schied der Kläger auf eigenen Wunsch aus den Diensten der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein aus; seitdem ist er selbständig tätig.

Im Dezember 1953 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Frankfurt a.M. Klage gegen die Bundesmonopolverwaltung für Branntwein u.a. mit dem Antrag auf Aufhebung des Bescheides vom 2. November 1953 erhoben. Nach Umstellung der Klage auf die Bundesrepublik Deutschland und Verweisung des Rechtsstreits an das Landesverwaltungsgericht Köln hat er zuletzt beantragt,

Das Landesverwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger hat Berufung eingelegt und in der mündlichen Verhandlung beantragt,

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die Berufung durch Urteil vom 4. Februar 1960 zurückgewiesen.

Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

Der Kläger habe zuletzt nur beantragt, den Bescheid des Präsidenten der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein vom 2. November 1953 aufzuheben. Diesem Antrag könne nicht entsprechen werden, weil der Bescheid vom 2. November 1953, soweit er vom Kläger als rechtswidrig bekämpft werde, keine der Anfechtung unterliegende Einzelfallregelung im Sinne des § 25 Abs. 1 der Verordnung der Militärregierung - Britisches Kontrollgebiet - Nr. 165 (VOBl. BZ 1948 S. 263) - MRVO Nr. 165 - enthalte. In dem strittigen Teil, nämlich in dem Hinweis auf das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung zur Übertragung eines Referatsleiterpostens, enthalte dieser Bescheid keine Ablehnung eines diesbezüglichen Antrages; denn der Kläger habe in seiner Eingabe vom 19. Oktober 1953 einen solchen Anspruch nicht erhoben und auch nicht mehr erheben können, weil die Stelle endgültig mit Dr. H. besetzt gewesen sei. Selbst wenn aber der vom Kläger für rechtswidrig erachtete Inhalt des Bescheides ein Verwaltungsakt wäre, so wäre nicht die Beklagte, sondern die Bundesmonopolverwaltung für Branntwein Anfechtungsgegnerin. Da kein anfechtbarer Verwaltungsakt vorliege, könne offenbleiben, ob in der Änderung der Klageanträge, der die Beklagte widersprochen habe, eine unzulässige Klageänderung liegt.

Überdies habe die Vernehmung des Zeugen Krümmel ergeben, daß der Kläger bezüglich der Nachfolge des Dr. P. keine Zusicherung erhalten habe und daß dessen Stelle aus sachlichen Gründen mit Dr. H. besetzt worden sei. Aus welchem Grunde Dr. Pietrulla am 19. März 1953 den Kläger als seinen Nachfolger in Vorschlag gebracht habe, sei angesichts seiner früheren gegenteiligen Äußerungen nicht verständlich und nicht motiviert. Jedenfalls habe die Beweisaufnahme ergeben, daß die Frage der Nachfolge des Dr. P. Gegenstand eingehender sachlicher Erörterungen gewesen sei und daß sachliche Gründe bei der Ernennung des Dr. Horak den Ausschlag gegeben hätten.

Durch die Beweisaufnahme sei ferner auch die Behauptung des Klägers widerlegt, daß nicht beabsichtigt gewesen sei, ihn in die durch Versetzung des Dr. H. freigewordene Planstelle der Besoldungsgruppe A 2 c 2 in Köln einzuweisen. Außerdem ergebe sich aus Erlassen des Bundesministers der Finanzen, daß der Kläger nach Köln mit dem Ziel seiner Anstellung als Regierungschemierat habe versetzt werden sollen und daß hiervon nur deshalb abgesehen worden sei, weil der Kläger erklärt habe, auf einen Stellenaustausch nicht eingehen zu können. Das ausgeschlagene Amt sei auch entgegen der Meinung des Klägers gleichwertig im Sinne des § 19 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 - gewesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Zur Begründung macht die Revision geltend:

Das Berufungsgericht habe die schriftlichen Angaben des Dr. Pietrulla zum Zwecke des Beweises verwertet, ohne ihn zu hören. Seine Vernehmung würde ergeben haben, daß bezüglich der Eignung des Klägers keine Bedenken vorlagen und daß der Kläger vorzugsweise als Bewerber in Frage gekommen sei. Die Bedenken des Berufungsgerichts zur Passivlegitimation seien unbegründet. Aus dem Schreiben des Präsidenten der Bundesmonopolverwaltung vom 15. Juli 1953 ergebe sieh, daß er namens und im Auftrag des Bundesfinanzministers gehandelt habe. Das Berufungsgericht habe auch zu Unrecht das Schreiben vom 2. November 1953 nicht als Verwaltungsakt angesehen. Das Schreiben enthalte ausdrücklich, eine Ablehnung der weiteren Anträge des Klägers. Das Berufungsgericht habe zu Unrecht einen Rechtsanspruch des Klägers auf Unterbringung verneint. In der Vorenthaltung der durch den Weggang des Dr. P. frei gewordenen Stelle liege nicht nur ein Ermessensmißbrauch, sondern auch eine Verletzung der Fürsorgepflicht. Der Kläger sei der Untergebene des Dr. P. gewesen, daher könne ihm nicht, wie geschehen, der Vorwurf gemacht werden, daß er in dessen Amtsführung nicht ordnend eingegriffen habe; mit dieser Begründung habe seine Eignung für die Nachfolge also nicht in Zweifel gezogen werden können.

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision. Er hält das angefochtene Urteil im Ergebnis für zutreffend.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich nicht.

II.

Die Revision ist zulässig. Gemäß § 195 Abs. 6 Nr. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - richtet sich die Zulässigkeit der Revision nach bisherigem Recht, also nach dem Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) - BVerwGG -. Die Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Buchst. b BVerwGG sind gegeben, weil die Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland erhoben ist.

Die Revision ist aber unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

Rechtsfehlerhaft ist es allerdings, daß das Berufungsgericht in der Meinung, das Schreiben vom 2. November 1953 sei kein anfechtbarer Verwaltungsakt, offengelassen hat, ob in der Änderung der Klageanträge im, zweiten Rechtszuge "eine unzulässige Klageänderung liegt". Denn nur wenn eine Klageänderung zulässig ist, kann das Gericht über den abgeänderten Antrag entscheiden. Zwar kann in einer, wenn auch unzulässigen, Klageänderung eine Zurücknahme des ursprünglichen Antrags liegen. In jedem Falle kommt eine Entscheidung über den neuen Antrag aber nur dann in Betracht, wenn die Klageänderung zulässig ist (vgl. RGZ 53, 35 [36]; 149, 157 [167]; BGH in JZ 1951 S. 239 [L]). Im Zivilprozeß, in dem seit Streichung des § 527 ZPO auch in der Berufungsinstanz bei Sachdienlichkeit ohne Einwilligung des Beklagten eine Klageänderung zuzulassen ist (vgl. RGZ 148, 131), kann das Berufungsgericht die Frage, ob eine Klageänderung vorliegt, allerdings mit der Begründung offenlassen, daß es die Klageänderung für den Fall, daß eine solche vorliegt, jedenfalls wegen Sachdienlichkeit zulasse. Dasselbe dürfte - §§ 125, 91 VwGO - heute für das Berufungsverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung zu gelten haben. Im vorliegenden Fall war aber für das Berufungsgericht noch § 87 MRVO Nr. 165 maßgebend; nach dieser Vorschrift war in der Berufungsinstanz eine Änderung der Klage nur mit Einwilligung der Beklagten zulässig. Da die Beklagte die Klageänderung "gerügt" hatte, hätte das Berufungsgericht also vorab klären müssen, ob eine Klageänderung vorliegt.

Dieser Verfahrensmangel zwingt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Zulässigkeit einer Klageänderung ist - anders als die Zulässigkeit der Klage - im Revisionsverfahren nicht von Amts wegen zu prüfen, sondern nur, wenn ein solcher Verfahrensmangel von einem Beteiligten ordnungsgemäß gerügt ist. Die Revision hat in dieser Richtung, etwa wegen Verletzung des § 65 MRVO Nr. 165, eine Verfahrensrüge aber nicht erhoben. Regelmäßig kann sich durch die Entscheidung über einen durch eine unzulässige Klageänderung in den Rechtsstreit eingeführten Antrag überdies nur der Beklagte beschwert fühlen. Deswegen hat hier die Beklagte in der Revisionserwiderung der Klageänderung nochmals widersprochen; sie hätte, um damit gehört zu werden, aber selbst Revision oder Anschlußrevision einlegen müssen. Daher ist für die Entscheidung über die Revision von dem zuletzt gestellten Antrag auf Aufhebung des Schreibens vom 2. November 1953 auszugehen.

Die Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, daß dem Schreiben vom 2. November 1953 die Verwaltungsaktqualität im Sinne des § 25 Abs. 1 MRVO Nr. 165 ermangele, erscheint - insoweit ist der Revision beizupflichten - nicht unbedenklich. Jedenfalls hat das Berufungsgericht zu Unrecht entscheidend darauf abgestellt, welche Anträge der Kläger gerade in seiner Eingabe vom 19. Oktober 1953 gestellt hatte; daran ändert nichts der Umstand, daß das Schreiben vom 2. November 1953 die Antwort auf diese Eingabe war. Denn mag auch der Kläger in dieser Eingabe einen Antrag auf Übertragung der durch den Weggang des Dr. Pietrulla freiwerdenden Stelle nicht ausdrücklich gestellt haben und mag ferner für die Entscheidung über einen solchen Antrag nur der Bundesfinanzminister zuständig gewesen sein, so schließt beides Jedoch nicht aus, daß der Präsident der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein sein Schreiben zum Anlaß genommen hat, auch insoweit eine Entscheidung zu treffen, also die "Regelung eines Einzelfalls" im Sinne des § 25 Abs. 1 MRVO Nr. 165 vorzunehmen. Auch die Tatsache, daß der Kläger mit seiner Eingabe vom 19. Oktober 1953 einen Antrag auf Übertragung der Stelle Pietrulla angesichts deren anderweitiger Besetzung "gar nicht mehr stellen konnte", steht nicht zwingend der Annahme einer solchen Regelung entgegen, weil das Schreiben vom 2. November 1953 gerade angesichts dieser zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle als feststellender Verwaltungsakt des Inhalts verstanden werden könnte, daß dem Kläger der vermeintliche Anspruch auch vor der anderweitigen Besetzung nicht zugestanden habe.

Das angefochtene Urteil beruht jedoch nicht darauf, daß das Berufungsgericht das Schreiben vom 2. November 1953 möglicherweise zu Unrecht nicht für einen anfechtbaren Verwaltungsakt gehalten hat; das Berufungsgericht hat die Klage im Ergebnis zutreffend für unzulässig erachtet. Denn seit dem Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zu Artikel 131 GG vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1557) besteht für die erhobene Klage kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 G 131 in der durch dieses Änderungsgesetz bestimmten Fassung treten Beamte zur Wiederverwendung mit Ablauf des 30. September 1961 in den Ruhestand, wenn sie an diesem Tage nicht im Bereich eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn nach § 20 Abs. 1, 2 G 131 in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des Gesetzes wiederverwendet waren. In Anbetracht der von dem Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen findet diese Regelung auch auf den Kläger Anwendung. Daraus folgt, daß der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der in dem Schreiben vom 2. November 1953 enthaltenen Erklärung - es stehe ihm kein Rechtsanspruch auf Übernahme in den Bundesdienst als Regierungsrat, zu und für die Bundesmonopolverwaltung bestehe weder eine rechtliche Verpflichtung noch Anlaß, ihm die Stelle des Leiters des chemischen Referats in Neu-Isenburg zu geben - nicht mehr haben kann. Bezüglich der weiteren in dem Schreiben vom 2. November 1953 getroffenen Entscheidungen - zur Verwendung im Außendienst, Übertragung wissenschaftlicher Sonderaufgaben, Beurlaubung zwecks anderweitiger Bewerbung - kann ein solches Interesse schon seit dem Ausscheiden des Klägers aus dem Dienstverhältnis zur Monopolverwaltung für Branntwein im Jahre 1954 nicht mehr bestanden haben, weil diese Entscheidungen sich auf die Beschäftigung des Klägers in diesem Dienstverhältnis bezogen und nur im Zusammenhang damit von Bedeutung sein konnten. Vermutlich hat das Berufungsgericht aus diesem Grunde die Klage dahin ausgelegt, daß sie sich auf den die Unterbringung betreffenden Teil des Schreibens vom 2. November 1953 beschränke. Da die Revision gegen diese Auslegung keine Einwendungen erhoben hat, hat das Revisionsgericht zudem von dem durch diese Auslegung eingeschränkten Klagebegehren auszugehen.

Die Revision ist hiernach mangels Zulässigkeit der Klage unbegründet. Der Kläger kann jetzt durch das Schreiben vom 2. November 1953, gegen das sich seine Anfechtungsklage richtet, nicht mehr in seinen Rechten im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO verletzt sein, weil sich dieses Schreiben durch Änderung des Gesetzes zu Art. 131 GG erledigt hat. Infolgedessen bedarf keiner Erörterung, ob die beklagte Bundesrepublik Deutschland für diese Anfechtungsklage die richtige Beklagte ist (§ 50 MRVO Nr. 165).

Es besteht für das Revisionsgericht kein Anlaß, den Kläger gemäß § 86 Abs. 3 in Verbindung mit §§ 125 Abs. 2, 141 VwGO auf die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO hinzuweisen. Nach dieser Vorschrift spricht das Gericht auf Antrag aus, daß ein Verwaltungsakt, der sich durch Zurücknahme oder anders erledigt hat, rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Eine solche sogenannte Fortsetzungsfeststellungsklage hätte nämlich ebenfalls ohne weiteres der Abweisung unterliegen müssen. § 19 G 131 in den bis zum 30. September 1961 gültigen Fassungen vermittelte dem Beamten zur Wiederverwendung keinen Rechtsanspruch auf Unterbringung, vor allem keinen solchen auf Übertragung einer bestimmten Stelle wie etwa der des. Leiters des chemischen Referates bei dem Laboratorium in Neu-Isenburg, deren Übertragung der Kläger begehrt hat und über die sich das Schreiben vom 2. November 1953 verhält. Vielmehr war es nach dieser Vorschrift in das pflichtmäßige Ermessen des Dienstherrn gestellt, wann und in welcher Stelle er einen Beamten zur Wiederverwendung unterbrachte.

Rechtswidrig wäre der angefochtene Bescheid, soweit er streitig ist, allerdings dann gewesen, wenn der Präsident der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein darin die rechtsgleiche Wiederverwendung des Klägers schlechthin abgelehnt hätte oder wenn sich das Recht des Klägers auf Teilnahme an der Unterbringung damals schon dermaßen "verdichtet" hatte, daß jede andere Entscheidung als die der alsbaldigen Wiederverwendung, und zwar durch Übernahme des Klägers in die Stelle des Leiters des chemischen Referats bei dem Laboratorium in N., ermessensfehlerhaft gewesen wäre. Diese beiden Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Dagegen, daß der Präsident der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein die Unterbringung des Klägers nicht schlechthin abgelehnt hat, spricht bereits der festgestellte Umstand, daß dem Kläger im Austausch gegen Dr. H. dessen - im Sinne des § 19 G 131 rechtsgleiche - Stelle in K. angeboten worden war. Der festgestellte Sachverhalt läßt auch nicht den Schluß zu, daß sich das Recht des Klägers an der Unterbringung in der bereits dargelegten Weise "verdichtet" hatte. Der Kläger verkennt die Teilnahme an der Unterbringung, wenn er eine solche "Verdichtung" schon aus dem Umstand herleiten will, daß er, wie er geltend macht, als Nachfolger des Dr. P. besser als der Regierungschemie rat Dr. H. geeignet war. Auf diesen Umstand kann es schon deshalb nicht entscheidend ankommen, weil die Beklagte nicht gehalten war, die Auswahl des Nachfolgers für Dr. P. allein zwischen Dr. H. und dem Kläger zu treffen. Da dem Kläger im Austausch gegen Dr. H. eine rechtsgleiche Wiederverwendung in Köln angeboten wurde, wäre die Rechtslage schon aus diesem Grunde auch dann keine andere gewesen, wenn sonstige Personen für die Wiederbesetzung der in Rede stehenden Stelle nicht in Betracht gekommen sein sollten. Im übrigen war die Beklagte nicht verpflichtet, die Wiederbesetzung der Stelle allein von der besseren fachlichen Eignung abhängig zu machen. Innerhalb des insoweit weitgespannten Ermessensbereiches konnte insbesondere auch die Frage nach der persönlichen Eignung für einen leitenden Posten gestellt werden. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Beklagte gerade auch in dieser Richtung Erwägungen angestellt hat; das ergibt sich zudem aus den in Bezug genommenen Verwaltungsvorgängen.

Der Hilfsantrag, mit dem der Kläger begehrt, die Hauptsache für erledigt zu erklären, kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger, um mit diesem Antrag Erfolg zu haben, jedenfalls selbst die Hauptsache hätte für erledigt erklären müssen. Eine solche Erklärung kann in seinem Hilfsantrag aber nicht erblickt werden, weil er in erster Linie seinen Sachantrag aufrechterhalten hat; zu diesem Sachantrag würde eine Erledigungserklärung in Widerspruch stehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VWGO.