I.

Mit Schreiben vom 24.3.1962 beschwerte sich der Antragsteller gegen eine ihm am 12.3.1962 eröffnete Beurteilung. Er stützte die Beschwerde u.a. darauf, daß in der Rubrik "Schwache Seiten" die Bemerkung enthalten war:

"Fühlt sich ungerecht behandelt. Aus diesem Gefühl glaubt er, auf Maßnahmen und Beschwerden nicht verzichten zu können und hat dabei eine unglückliche Hand."

Zu dieser ihm ungünstigen Tatsache sei er nicht gehört worden. Ihre Behauptung in einer Beurteilung sei auch nach § 2 WBO unzulässig. Mit Beschwerdebescheid vom 4.4.1962 wurde der Beschwerde nur in Bezug auf eine andere Beanstandung der gleichen Beurteilung stattgegeben, im übrigen aber die Beschwerde zurückgewiesen. Die Beurteilung wurde daraufhin am 9.4.1962 neu erstellt und enthielt wiederum den oben wiedergegebenen Vermerk. Der Antragsteller erhielt den Beschwerdebescheid am 9.4. und legte am 19.4.1962 rechtzeitig unter Bezugnahme auf die Begründung seiner ersten Beschwerde weitere Beschwerde ein. Die weitere Beschwerde des Antragstellers wurde durch Bescheid des Amtschefs Truppenamt vom 30.4.1962 als unzulässig zurückgewiesen. Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller rechtzeitig gerichtliche Entscheidung gemäß § 17 Abs. 1 WBO beantragt.

Zur Begründung seines Antrags hat er erneut vorgetragen, daß es sich bei dem beanstandeten Vermerk nicht um ein Werturteil, sondern eine Behauptung tatsächlicher Art handele, die seine Anhörung gemäß § 29 SG notwendig gemacht hätte. Außerdem werde er auf diese Weise entgegen der Vorschrift des § 2 WBO wegen einer Beschwerde dienstlich benachteiligt. Im übrigen stützt er seinen Antrag auf weitere Beanstandungen der Beurteilung, die hier nicht interessieren. Das Truppendienstgericht hat mit Beschluß vom 7.6.1962 die Sache gemäß § 18 Abs. 4 WBO dem Wehrdienstsenat zur Entscheidung über folgende Rechtsfragen vorgelegt:

I.

a)
Beinhaltet die Verwendung der Tatsache, daß jemand von seinem Beschwerderecht häufig Gebrauch macht, als Bestandteil einer Beurteilung eine Benachteiligung im Sinne von § 2 WBO?

b)
Tritt eine Veränderung der Rechtslage nach a) dann ein, wenn diese häufige Ausübung des Beschwerderechts in der Beurteilung ausdrücklich als Schwäche des Beurteilten bewertet wird?

II.

a)
Ist eine Heilung des Verfahrensverstoßes nach § 29 SG durch Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelzug nach der WBO möglich?

b)
Setzt die Heilung des Verfahrensverstoßes zwar nicht formell aber im Endergebnis die objektive Richtigkeit der strittigen Tatsache voraus?

c)
Wer trägt für diese objektive Richtigkeit der strittigen Tatsachenbehauptung die Beweislast?

III.

Zieht die Feststellung eines unheilbaren Verfahrensverstoßes nach § 29 SG hinsichtlich einer einzelnen Tatsachenbehauptung die Unwirksamkeit der Gesamtbeurteilung nach sich, in der diese Einzeltatsachenbehauptung enthalten ist?

Die Kammer hat zu diesen Fragen in folgender Weise Stellung genommen:

Der Hinweis auf die Tatsache, daß jemand von seinem Beschwerderecht häufig Gebrauch mache, könne auch dann, wenn diese Tatsache ausdrücklich als Schwäche des Beurteilten in der Beurteilung angeführt werde, keine Benachteiligung im Sinne des § 2 WBO darstellen. Die für den Beurteilenden bestehende Verpflichtung zur Abgabe eines umfassenden Urteils verdränge die persönlichen Interessen des Beurteilten, der eine wahrheitsgemäße und umfassende Beurteilung hinnehmen müsse. Die vorherige Anhörung des Beurteilten im Falle des § 29 Abs. 1 SG sei ein Sonderfall des das gesamte Verfahrensrecht beherrschenden Grundsatzes des rechtlichen Gehörs. Im Verfahren nach der WBO könne die Beurteilung auf Verfahrensmängel überprüft werden; dann müsse es aber auch möglich sein, zu diesen Verfahrensmängeln inhaltlich Stellung zu nehmen, da sonst das Wehrbeschwerdeverfahren darauf hinauslaufen würde, die angefochtene Beurteilung aufzuheben und ungeachtet des Umstände, ob die behauptete Tatsache richtig oder falsch sei, eine Neubeurteilung zu erzwingen. Dies zwinge dazu, die Entscheidung über die Aufrechterhaltung oder Nichtaufrechterhaltung der tatsächlichen Behauptung bereits im Beschwerdeverfahren zu treffen, da auch für die Entscheidung nach der WBO der Grundsatz der sachabschließenden Entscheidung gelte. Dann müßte aber auch die Möglichkeit einer Heilung des Verfahrensverstoßes im Beschwerdeverfahren angenommen werden. Dieser Grundsatz verlange auch, daß die Heilung nur dann eintreten könne, wenn die objektive Richtigkeit der strittigen Frage festgestellt wird, und die weitere logische Folge sei, daß die Beweislast für die Richtigkeit derartiger Tatsachenbehauptungen nicht dem Beurteilten obliege; vielmehr müsse analog dem Grundsatz "in dubio pro reo" verfahren werden.

II.

1.)

Die Fragen, die der Senat gemäß § 18 Abs. 4 WBO zu beantworten hat, müssen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung und, wie in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, für den zu entscheidenden Fall erheblich sein. Indessen ist die Entscheidung des Falles selbst dem Senat entzogen. Andernfalls würde § 18 Abs. 4 WBO entgegen dem grundsätzlichen Aufbau des Wehrbeschwerdeverfahrens eine zweite gerichtliche Instanz in dieses Verfahren einführen. Der Senat kann mithin sich zwar grundsätzlich über das anzuwendende Recht äußern, hat aber nicht darüber zu befinden, ob und wie dieses Recht auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist. Die Fragen zu 1 a) und b) betreffen nicht nur die grundsätzliche Anwendung des § 2 WBO auf Beurteilungen, sondern begehren eine Entscheidung darüber, ob die im vorliegenden Fall behauptete Tatsache eine Benachteiligung im Sinne des § 2 WBO darstellt. Diese Frage kann der Senat nicht beantworten. Der Senat kann nur entscheiden, ob das Truppendienstgericht nach § 17 WBO zur Entscheidung darüber angerufen werden kann, ob eine Beurteilung gegen §.2 WBO verstößt. Dies ist zu bejahen. Zwar findet nach § 1 Abs. 3 WBO gegen dienstliche Beurteilungen eine Beschwerde nicht statt. Das schließt aber nicht aus, daß der Soldat sich über die Verletzung solcher Rechte beschweren kann, die ihm mit Bezug auf die Beurteilung förmlich eingeräumt sind (§ 29 SG). Die Bestimmung des § 2 WBO hat materielle Bedeutung und führt dazu, daß eine ihr zuwiderlaufende Maßregelung oder Benachteiligung unzulässig ist. Ein Verstoß gegen § 2 WBO kann daher ebenso wie eine Verletzung des § 29 Abs. 1 WBO im gerichtlichen Verfahren überprüft werden.

Im übrigen verbietet § 2 WBO nach seinem Wortlaut nur die Maßregelung oder Benachteiligung wegen einer unbegründeten Beschwerde und schließt Maßregelungen wegen ungehöriger Beschwerden nicht aus, wie ja auch in der ungebührlichen Form einer Beschwerde ein Dienstvergehen liegen kann. Aus dem Sinn des § 2 WBO muß weiter entnommen werden, daß eine Benachteiligung wegen erfolgreicher Beschwerden erst recht unzulässig ist. Doch verbietet diese Bestimmung nur Maßregelungen oder Benachteiligungen, die mit Bezug auf konkrete Beschwerden erfolgen.

2.)

Zu der zu II a) gestellten Frage ist zunächst folgendes zu bemerken:

§ 29 SG begründet, wie schon dargelegt und auch vom Truppendienstgericht richtig erkannt ist, eine Verfahrensvorschrift. Sie sichert dem zu Beurteilenden das rechtliche Gehör bei jeder Tatsache, deren Aufnahme in die Beurteilung ihm ungünstig ist oder ihm nachteilig werden kann. Eine unter Verletzung dieser Pflicht erstellte. Beurteilung ist mithin rechtlich fehlerhaft und kann, soweit sie auf diesem Fehler beruht, nicht bestehen bleiben. Die Aufhebung kann der Soldat im Wege der Beschwerde durchsetzen. Soll die Tatsache wiederum in der Beurteilung verwertet werden, so muß und kann nur derjenige, der für die. Beurteilung zuständig ist, den zu Beurteilenden dazu anhören. Denn die Anhörung soll dem Beurteilenden die Möglichkeit geben, die Tatsache unter Berücksichtigung der etwaigen Gegenvorstellungen des Anzuhörenden zu überprüfen. Sie ist also ein integrierender Bestandteil der Beurteilung. Wollte man dem in letzter Instanz angerufenen Truppendienstgericht die Befugnis zur Anhörung geben, so würde es damit auch zur Beurteilung befugt. Das Truppendienstgericht ist indes nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts niemals befugt, eine beanstandete Unterlassung selbst nachzuholen. Es kann mithin nur die wegen fehlerhaften Zustandekommens angefochtene Beurteilung aufheben, soweit sie auf dem Verfahrensfehler beruht und damit die Möglichkeit zu einer ordnungsmäßigen Erstellung der Beurteilung schaffen.

3.)

Damit beantwortet sich auch die in der Vorlage zu II b) und c) enthaltene Frage, ob das Truppendienstgericht bei seiner Entscheidung über den Verfahrensverstoß über die objektive Richtigkeit der strittigen Tatsache zu entscheiden hat. Diese Frage ist zu verneinen. Der Vorgesetzte hat eine Tatsache, die er der Beurteilung zugrunde legen will, sorgfältig zu ermitteln. Die Prüfung der Wahrheit ist aber - wie oben dargelegt - ein Element des Beurteilens, das der gerichtlichen Nachprüfung dadurch entzogen ist, daß § 1 Abs. 3 WBO gegen dienstliche Beurteilungen eine Beschwerde ausschließt. Das Truppendienstgericht hat daher im Rahmen seiner Befugnis zur Entscheidung darüber, ob das ordnungsgemäße Gehör nach § 29 Abs. 1 SG gewährt wurde, auch etwaige Verletzungen der Aufklärungspflicht im Hinblick auf benachteiligende Tatsachen zu prüfen. Hat der Vorgesetzte diese Pflicht verletzt, so kann es die Beurteilung insoweit gegebenenfalls unter Auferlegung weiterer Aufklärungsmaßnahmen (§ 19 Abs. 1 WBO) aufheben. Dagegen kann das Gericht niemals die Tatsache selbst auf ihre Wahrheit prüfen, weil es sich damit an die Stelle des Beurteilenden setzen würde.

4.)

Die gestellten Fragen sind daher wie aus dem Entscheidungssatz ersichtlich zu beantworten.