Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.06.1962, Az.: BVerwG II C 123.61

I.

Der im Jahre 1910 geborene Kläger diente vom 1. November 1934 bis zum 12. Oktober 1935 und vom 22. Juni 1936 bis zum 31. Juli 1937 - zuletzt als Leutnant d.R. - in der früheren Wehrmacht. Am 1. August 1937 wurde er als Leutnant in das Berufssoldatenverhältnis übernommen. Infolge einer Verwundung im Mai 1940 wurde sein linkes Bein in Oberschenkelmitte amputiert. Nach der Entlassung aus dem Lazarett am 31. März 1941 wurde der Kläger vom 1. April 1941 bis September 1943 im Heerespersonalamt in Berlin zunächst als Hilfsoffizier und später als Referent verwendet. Seit dem 1. Oktober 1943 war er zur Führerreserve beim Heereswaffenamt versetzt und zum Studium an die Technischen Hochschulen in Berlin und Brunn kommandiert. Der Kläger wurde am 1. April 1939 zum Oberleutnant, am 1. Februar 1942 zum Hauptmann und am 1. Februar 1943 zum Major befördert.

Der Verlust des linken Beines in Oberschenkelmitte nach Splitterverletzung ist als eine die Erwerbsfähigkeit um 70 v.H. mindernde Kriegsbeschädigung anerkannt worden.

Im September 1957 beantragte der Kläger bei der Finanzmittelstelle München des Landes Bayern, ihm für die Zeit vom 1. September 1957 an Versorgung nach § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) in der Fassung vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1297) - G 131 - zu gewähren. Die Finanzmittelstelle lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 16. Januar 1959 ab. Der gegen diesen Bescheid erhobene Widerspruch des Klägers wurde von der Finanzmittelstelle nicht beschieden.

Das Verwaltungsgericht München hat der Klage mit dem Antrag,

den Bescheid der Finanzmittelstelle München des Landes Bayern vom 16. Januar 1959 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger Versorgungsbezüge nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu gewähren, durch Urteil vom 7. September 1960 stattgegeben.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung des Beklagten durch Urteil vom 5. Mai 1961 zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch könne nur auf § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 gestützt werden. Diese Vorschrift setze voraus, daß der Berufssoldat infolge einer bis zum 8. Mai 1945 erlittenen Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden war und dadurch einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erlangt hatte.

Die Frage, ob ein Berufssoldat am 8. Mai 1945 dienstunfähig im Sinne der vorgenannten Vorschrift war, sei nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 zu beurteilen. Aus der Fassung des § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 ergebe sich nicht, daß die Dienstunfähigkeit - wie der Beklagte meine - nach früherem Recht zu beurteilen sei; das Wort "dadurch" stelle lediglich klar, daß der Versorgungsanspruch ein solcher wegen Dienstunfähigkeit infolge Wehrdienstbeschädigung sein müsse. Für die Heranziehung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 bei der Anwendung des in § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 enthaltenen Begriffs "Dienstunfähigkeit" spreche, daß die Berufssoldaten, welche die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllen, "Versorgung nach Maßgabe der Absätze 1 und 3 bis 7" erhalten und daß der danach anwendbare Absatz 1 in Satz 5 eine Sonderbestimmung über die Dienstunfähigkeit der Berufssoldaten enthalte. Dafür sprächen außerdem die Erwägungen, auf denen § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 beruhe. Diese Vorschrift, nach welcher Dienstunfähigkeit bei einer dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit um mindestens zwei Drittel anzunehmen sei, beruhe auf der sachgerechten Erwägung des Gesetzgebers, daß ein aktiver Wehrdienst, der für die Bestimmung der Dienstunfähigkeit eines früheren Berufssoldaten hätte maßgebend sein können, nach dem 8. Mai 1945 - dem Zeitpunkt, zu dem die Dienstunfähigkeit festzustellen ist - nicht mehr möglich war und daß deshalb die weitere Anwendung der Vorschrift des § 24 Abs. 2 Buchst. a des Wehrgesetzes vom 21. Mai 1935 (RGBl. I S. 609) - welche auf "die zum aktiven Wehrdienst erforderlichen körperlichen und geistigen Kräfte" abstelle - nicht mehr sinnvoll sei. Diese Erwägungen, die es nahelegten, bei ehemaligen Berufssoldaten auf die dauernde Minderung der Erwerbsfähigkeit abzustellen, müßten auch für den in § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 verwendeten Begriff der Dienstunfähigkeit gelten.

Aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck des § 53 Abs. 2 G 131 ergebe sich ferner, daß die Versorgung nach der zweiten Alternative dieser Vorschrift weder die Entlassung des Berufssoldaten vor dem 8. Mai 1945 - diese Fälle seien von der ersten Alternative dieser Vorschrift erfaßt - noch einen Antrag auf Entlassung vor diesem Zeitpunkt voraussetze. Durch diese Vorschrift habe der Gesetzgeber die unterschiedliche Behandlung der am 8. Mai 1945 infolge Dienstbeschädigung dienstunfähigen Berufssoldaten (welche nach § 53 G 131 in der bis zum 31. August 1957 gültigen Fassung dieser Vorschrift nicht versorgungsberechtigt waren, weil sie das in § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 bestimmte Erfordernis des Eintrittsstichtages nicht erfüllen) und der am 8. Mai 1945 infolge Dienstbeschädigung dienstunfähigen Beamten auf Widerruf (welche nach § 6 Abs. 2 G 131 Versorgung erhalten, auch wenn sie das Erfordernis der zehnjährigen Wartezeit nicht erfüllen) beseitigen wollen. Es sei weiterhin zu bedenken, daß das Zweite Änderungsgesetz zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1275) - das die für die Versorgung des Klägers als Rechtsgrundlage in Betracht kommende Vorschrift in § 53 G 131 eingefügt hat - die Absicht erkennen lasse, die in diesem Gesetz vorgesehenen Leistungen zu verbessern und Härten zu beseitigen. Deshalb könne nicht angenommen werden, daß durch die zweite Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 nur die Berufssoldaten erfaßt werden sollten, deren Entlassung wegen Dienstunfähigkeit zwar beantragt war, infolge der Kriegsereignisse aber nicht mehr durchgeführt wurde. Die Entlassung wegen Dienstunfähigkeit im Kriege sei durch Erlasse des Oberkommandos der Wehrmacht und des Oberkommandos des Heeres weitgehend eingeschränkt gewesen. So hätten einsatzbeschädigte Berufsoffiziere nur dann als dienstunfähig entlassen werden dürfen, wenn sie selbst es beantragten. Bei der Weiterverwendung der einsatzbeschädigten dienstunfähigen Berufssoldaten habe es sich um eine kriegsbedingte, fürsorgerische Maßnahme gehandelt, die auf die Dauer des Krieges beschränkt gewesen sei. Es sei gerichtsbekannt, daß ein großer Teil der einsatzbeschädigten dienstunfähigen Offiziere schon wegen der gebotenen Umschulung auf einen anderen Beruf - z.B. durch ein Hochschulstudium- und auch wegen der möglichen weiteren Beförderungen während des Krieges keinen Entlassungsantrag gestellt habe. Es erscheine wenig wahrscheinlich, daß der Gesetzgeber diejenigen einsatzbeschädigten dienstunfähigen Berufsoffiziere, die auf die Fürsorgemaßnahme der Weiterverwendung verzichtet hätten und die nunmehr nach der ersten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 versorgungsberechtigt seien, so grundlegend besser habe stellen wollen als die Berufsoffiziere, die bei sonst gleichen Voraussetzungen während des Krieges zunächst von einem Antrag auf Entlassung abgesehen haben. Aus diesen Erwägungen müsse § 53 Abs. 2 G 131 dahin verstanden werden, daß die Berufssoldaten, deren Entlassung wegen Dienstunfähigkeit infolge Dienstbeschädigung - mit der Folge der Erlangung eines Anspruchs auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung nach dem bis zum 8. Mai 1945 geltenden Recht - zulässig war, den Berufssoldaten gleichgestellt worden seien, die vor dem 8. Mai 1945 mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung entlassen worden sind.

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergebe, daß der angefochtene Verwaltungsakt den Kläger in seinen Rechten beeinträchtige. Der Kläger sei infolge Dienstbeschädigung - Amputation des linken Beines in Oberschenkelmitte (Versehrtenstufe III) - am 8. Mai 1945 dienstunfähig im Sinne der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 gewesen. Damals sei seine Erwerbsfähigkeit dauernd um wenigstens zwei Drittel gemindert gewesen. Dies sei durch das versorgungsärztliche Gutachten vom 10. September 1952 festgestellt und gelte nach Überzeugung des Berufungsgerichts auch für den 8. Mai 1945. Dem stehe die Weiterverwendung des Klägers in der Wehrmacht - ab 1. Oktober 1943 unter Kommandierung zum Studium an den Technischen Hochschulen in Berlin und Brunn - nicht entgegen, da, wie schon dargelegt worden sei, einsatzbeschädigte Berufsoffiziere nach Maßgabe der Erlasse des Oberkommandos der Wehrmacht und des Oberkommandos des Heeres auch bei Dienstunfähigkeit nicht entlassen worden seien, wenn nicht sie selbst die Entlassung beantragt hatten. Somit habe der Kläger als Berufsoffizier, der infolge einer bis zum 8. Mai 1945 erlittenen Dienstbeschädigung dienstunfähig gewesen sei, nach dem in diesem Zeitpunkt geltenden Recht einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erlangt.

Gegen das Berufungsurteil hat der Beklagte die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Die Revision rügt die Verletzung des § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131. Sie trägt hierzu im wesentlichen folgendes vors:

Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die vorerwähnte Vorschrift sei auch auf einsatzbeschädigte Berufssoldaten anwendbar, die bis zum 8. Mai 1945 keinen Entlassungsantrag gestellt hatten. Richtig sei, daß nur diejenigen Berufssoldaten nach dieser Vorschrift versorgungsberechtigt sein könnten, bei denen alle Voraussetzungen für die Entlassung mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung am 8. Mai 1945 gegeben waren. Dafür spreche der Zweck der in Rede stehenden Vorschrift. Der Gesetzgeber habe es - ähnlich wie bei der Regelung des § 37 a G 131 - für seine Pflicht gehalten, den vor dem 8. Mai 1945 mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung ausgeschiedenen Berufssoldaten diejenigen Berufssoldaten gleichzustellen, bei denen sämtliche Voraussetzungen für die Entlassung mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung noch vor dem 8. Mai 1945 eingetreten waren, bei denen aber die Entlassung infolge der Ereignisse vor und bei dem Zusammenbruch nicht mehr durchgeführt werden konnte. Für die einschränkende Auslegung spreche ferner die Erwägung, daß die einsatzbeschädigten Berufsoffiziere, die keinen Entlassungsantrag gestellt hatten, trotz Dienstunfähigkeit regelmäßig befördert worden seien. Das Gesetz sehe die Nichtberücksichtigung dieser Beförderungen nicht vor; infolgedessen würde die Anwendung der in Rede stehenden Vorschrift auf Berufsoffiziere, die wie der Kläger keinen Entlassungsantrag gestellt hatten, in Wahrheit nicht zu einer Gleichstellung mit den vor dem 8. Mai 1945 ausgeschiedenen versorgungsberechtigten Offizieren führen, sondern zu einer erheblichen Besserstellung. Aus der Wortfassung ("dadurch") ergebe sich nichts gegen die einschränkende Auslegung.

Rechtsirrig sei ferner die von dem Berufungsgericht vertretene Auffassung, daß der Begriff "Dienstunfähigkeit" in § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 nicht nach früherem Recht, sondern nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 zu bestimmen sei. § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 fordere, daß der Berufssoldat infolge Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden ist und "dadurch" einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erlangt hat. Daraus ergebe sich denkgesetzlich zwingend, daß die Frage, ob ein Berufssoldat am 8. Mai 1945 dienstunfähig war, nach früherem Recht zu beantworten sei. Anderenfalls wäre die erforderliche Kausalität nicht herzustellen. - Die Heranziehung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 bei der Anwendung der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 führe zudem zu einer nicht zu rechtfertigenden Besserstellung der dienstbcschädigten Berufssoldaten, die trotz dauernder Minderung ihrer Erwerbsfähigkeit um mindestens zwei Drittel keinen Entlassungsantrag gestellt haben, gegenüber denjenigen, deren Entlassungsantrag vor dem 8. Mai 1945 mit der Begründung zurückgewiesen worden ist, sie besäßen noch die zum aktiven Wehrdienst erforderlichen körperlichen und geistigen Kräfte. Außerdem spreche gegen die Heranziehung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131, daß sie den Abstand zwischen der Versorgung der Berufsoffiziere und der Versorgung der Berufsunteroffiziere in Einzelfällen vergrößern könne, was ungerechtfertigt erscheine. Denn außer der Dienstunfähigkeit sei für die lebenslängliche Dienstzeitversorgung der Berufsunteroffiziere Voraussetzung gewesen, daß sie arbeitsverwendungsunfähig im Sinne des § 88 des Wehrmachtfürsorge- und - versorgungsgesetzes waren, und diese Voraussetzung sei weiterhin erforderlich. - § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 könne im Rahmen des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 allenfalls mit der Einschränkung angewendet werden, daß auch bei Minderung der Erwerbsfähigkeit um mindestens zwei Drittel die Dienstunfähigkeit im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände verneint werden dürfe, z.B. bei Generalstabsoffizieren oder Referenten des Heerespersonalamtes, die wegen der Art des von ihnen zu leistenden Dienstes in der Regel auch noch nach weitgehender Minderung ihrer Erwerbsfähigkeit im Wehrdienst verwendungsfähig gewesen seien.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich nicht am Verfahren.

II.

Die Revision kann keinen Erfolg haben.

Der erkennende Senat hält die in dem angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, die Versorgung nach der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 setze nicht voraus, daß der einsatzbeschädigte dienstunfähige Berufssoldat bis zum 8. Mai 1945 einen Entlassungsantrag gestellt hatte, für zutreffend.

Der Entlassungsantrag, für den keine Frist gesetzt war und der deswegen bis zum 8. Mai 1945 jederzeit - auch noch nach einer Beförderung - gestellt werden konnte, war keine gesetzliche Voraussetzung der lebenslänglichen Dienstzeitversorgung. Nach den für das Revisionsgericht bindenden Darlegungen des Berufungsgerichts war er nur durch Erlasse des Oberkommandos der Wehrmacht und des Oberkommandos des Heeres eingeführt worden und nur für die Kriegsdauer vorgesehen; seine Einführung beruhte ausschließlich auf der fürsorgenden Erwägung, daß die einsatzbeschädigten dienstunfähigen Berufssoldaten während des Krieges nicht gegen ihren Willen - mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung - entlassen werden sollten. Schon aus diesen Gründen ist mangels einer Erwähnung des Entlassungsantrages in § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 die Annahme gerechtfertigt, daß der Gesetzgeber dem Entlassungsantrag keine Bedeutung beigemessen hat, sondern nur auf die gesetzlichen Voraussetzungen der lebenslänglichen Dienstzeitversorgung abstellen wollte, von denen zudem die Entlassung ohne weiteres auszuscheiden hat, wie sich aus einer Gegenüberstellung der beiden Alternativen des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 ergibt. Das wird übrigens auch durch die von der Revision für die gegenteilige Meinung angeführte Vorschrift des § 37 a G 131 nahegelegt. Auch diese Vorschrift stellt grundsätzlich darauf ab, daß die früheren Beamten auf Widerruf, deren Rechtsstellung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG sie derjenigen annähert, welche die früheren Beamten auf Lebenszeit nach dem Gesetz zu Art. 131 GG haben, am 8. Mai 1945 die gesetzlichen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfüllten, und sie erwähnt die einzige Ausnahme von diesem Grundsatz ("falls nicht die Übernahme auf Lebenszeit aus in seiner Person liegenden Gründen unterblieben ist") ausdrücklich.

Die Ansicht, daß die Versorgung nach der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 einen Entlassungsantrag voraussetze, würde mangels einer die Härtefälle ausscheidenden Regelung im Gesetz zudem zu wenig sinnvollen Ergebnissen gerade in Härtefällen führen. Wenn allgemein ein Entlassungsantrag zu fordern wäre, würden nämlich von § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 zahlreiche einsatzbeschädigte dienstunfähige Berufssoldaten nicht erfaßt, die der Gesetzgeber unzweifelhaft nicht von der Versorgung des Gesetzes zu Art. 131 GG hat ausschließen wollen, beispielsweise diejenigen, die erst kurz vor dem 8. Mai 1945 durch Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden sind und allein wegen ihrer körperlichen oder geistigen Versehrtheit außerstande waren, bis zum 8. Mai 1945 einen Entlassungsantrag zu stellen. Das gleiche würde für dienstbeschädigte frühere Berufssoldaten mit niedrigen Diensträngen gelten, deren Erwerbsfähigkeit in besonders hohem Maße gemindert wurde und die allein wegen der dadurch verursachten besonderen Fürsorgebedürftigkeit und der Schwierigkeit, die Lebenshaltungskosten allein von der Versorgung zu bestreiten und ohne Umschulung eine andere Existenzgrundlage zu finden, bis zum 8. Mai 1945 keinen Entlassungsantrag gestellt haben.

Demgegenüber kann der Hinweis der Revision darauf, daß einsatzbeschädigte dienstunfähige Berufssoldaten, die keinen Entlassungsantrag gestellt hatten, vielfach noch nach der Dienstbeschädigung befördert worden sind, nicht davon überzeugen, daß der Gesetzgeber die Versorgung nach § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 von dem Nachweis des Entlassungsantrages abhängig gemacht hat. Dieses Erfordernis ist kein ausreichendes Mittel, um die Berücksichtigung der nach der Dienstbeschädigung erlangten Beförderungen bei der Versorgung der früheren Berufssoldaten auszuschließen. Wenn als Voraussetzung für die Gewährung der Versorgung nach § 53 Abs. 2 Setz 1 - zweite Alternative - G 131 der Nachweis des Entlassungsantrages gefordert wäre, würde die Berücksichtigung des in Rede stehenden Vorteils jedenfalls insoweit nicht ausgeschlossen sein, als die dienstbeschädigten früheren Berufssoldaten den Entlassungsantrag nicht bereits im Anschluß an die Dienstbeschädigung, sondern erst nach ein- oder gar mehrmaliger Beförderung - kurz vor dem 8. Mai 1945 - gestellt haben. Die Berücksichtigung des Vorteils erscheint zudem nicht schlechthin unbillig, weil ihm Dienstleistungen des Betroffenen gegenüberstehen oder doch jedenfalls der Umstand, daß der Betroffene weiterhin zur Verfügung der Wehrmacht stand. In diesem Zusammenhang ist ferner die Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 3 G 131 beachtlich; sie zeigt, daß mit lebenslänglicher Dienstzeitversorgung entlassene Berufssoldaten der neuen Wehrmacht in dieser nach ihrer Entlassung als Soldaten des Beurlaubtenstandes wiederverwendet werden konnten und daß auch bei ihrer Versorgung die Beförderungen berücksichtigt werden, die sie während der Wiederverwendung erlangt haben. Nach alledem erscheint die Erwägung des Berufungsgerichts berechtigt, es sei wenig wahrscheinlich, daß der Gesetzgeber einsatzbeschädigte dienstunfähige Offiziere, die einen Entlassungsantrag gestellt haben, so grundlegend besser habe stellen wollen als diejenigen Offiziere, die bei sonst gleichen Voraussetzungen einen Entlassungsantrag nicht gestellt, dafür aber trotz schwerer Dienstbeschädigung weiterhin Dienst getan haben.

Rechtsfehlerfrei ist auch die in dem angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, daß bei der Anwendung der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 der Begriff der Dienstunfähigkeit nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131, nicht also (in bezug auf den Kläger) nach § 24 Abs. 2 Buchst. a des Wehrgesetzes zu bestimmen sei.

Die Revision übersieht bei ihrem Vorbringen, daß aus denkgesetzlich zwingenden Gründen am 8. Mai 1945 ein Berufssoldat nur durch Dienstunfähigkeit im Sinne des damals einschlägigen Rechts - nicht also durch Dienstunfähigkeit im Sinne späterer gesetzlicher Regelungen - einen Anspruch auf lebenslängliche Dienstzeitversorgung erworben haben könne, daß § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 eine Fiktion vorsieht, nämlich eine Fiktion des Inhalts, daß als Dienstunfähigkeit im Sinne der früher maßgeblichen Vorschriften des Wehrrechts die dauernde Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel anzusehen ist. Der Gesetzgeber war aus Gründen der Logik nicht gehindert, eine solche Fiktion zu bestimmen. Bei Berücksichtigung dessen, daß § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 eine Fiktion des vorerwähnten Inhalts vorschreibt, wird deutlich, daß aus dem in der zweiten Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 verwendeten Wort "dadurch" nichts zugunsten der Revision hergeleitet werden kann.

Die in Rede stehende Fiktion ist nicht nur im Rahmen des § 53 Abs. 1 G 131, sondern ebenso im Rahmen des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 sinnvoll und - ohne die von der Revision für erforderlich gehaltene Einschränkung - geboten. Das folgt aus der Erwägung, daß seit dem Zusammenbruch wegen des Fortfalls der Wehrmacht nicht mehr die Einsatzmöglichkeit im aktiven Wehrdienst, sondern nur die Einsatzmöglichkeit im allgemeinen Erwerbsleben einen brauchbaren und geeigneten Maßstab für die Versorgungsbedürftigkeit eines dienstbeschädigten früheren Berufssoldaten darstellt. Daran hat sich durch die Remilitarisierung nichts geändert, weil der aktive Dienst bei der neuen Wehrmacht nur geringe Einsatzmöglichkeiten für frühere Berufssoldaten bietet, die am 8. Mai 1945 dauernd in der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel gemindert waren. Dementsprechend kann also nur die Minderung der Erwerbsfähigkeit im allgemeinen Erwerbsleben zuverlässigen Aufschluß darüber geben, ob die Gewährung einer Versorgung unter dem Gesichtspunkt der Fürsorge gerechtfertigt ist, also mit dem Zweck des Gesetzes zu Art. 131 GG im Einklang steht. Allein diese Erwägung bestätigt die Richtigkeit der von dem Berufungsgericht in Übereinstimmung mit Anders (Kommentar zum Gesetz zu Art. 131 GG, 4. Auflage 1959, Anm. 8 zu § 53) vertretenen Auffassung, daß es sachlich nicht gerechtfertigt erscheine, bei der Anwendung des Begriffs "Dienstunfähigkeit" zwischen Berufssoldaten, die den Stichtag des 8. Mai 1935 erfüllen, - also den von § 53 Abs. 1 G 131 erfaßten Berufssoldaten - und solchen Berufssoldaten zu unterscheiden, die ihn nicht erfüllen.

Der Meinung, daß die Auswirkungen der hier vertretenen Auffassung rechtlich bedenklich und unbillig seien, kann nicht beigepflichtet werden. Unter der Voraussetzung, daß am 8. Mai 1945 die Erwerbsfähigkeit dauernd um wenigstens zwei Drittel gemindert war, erfaßt die zweite Alternative des § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 auch diejenigen dienstbeschädigten Berufssoldaten, deren Entlassungsantrag vor dem 8. Mai 1945 mit der Begründung zurückgewiesen wurde, daß Dienstunfähigkeit im Sinne des einschlägigen Wehrrechts nicht vorliege. Insoweit macht die in § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 enthaltene Fiktion die über Entlassungsanträge nach früherem Recht ergangenen ablehnenden Entscheidungen unerheblich. Auch der Einwand der Revision, durch die Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 anstelle des § 24 Abs. 2 Buchst. a des Wehrgesetzes könnte sich in Einzelfällen der Abstand zwischen der Versorgung der Berufsoffiziere und der Versorgung der Berufsunteroffiziere zum Nachteil der letzteren vergrößern, greift nicht durch. Daß sich in Einzelfällen der Abstand, der am 8. Mai 1945 zwischen beiden Personengruppen bezüglich der Versorgung bestand, durch die Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 vergrößern kann, wäre allerdings rechtlich bedenklich, wenn dies darauf zurückzuführen wäre, daß die in § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 bestimmte Fiktion nur zugunsten der Berufsoffiziere vorgesehen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Hiernach muß die Revision auch bezüglich des in § 53 Abs. 2 Satz 1 G 131 verwendeten Begriffs der Dienstunfähigkeit ohne Erfolg bleiben. Damit erweist sie sich in vollem Umfang als unbegründet. Sie ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.