Die Klage gegen die Versagung und auf Erteilung der Wohnsiedlungsgenehmigung zu dem Erbbauvertrag zwischen dem Beigeladenen zu 2) und der Klägerin war erfolglos. Die Klägerin und beide Beigeladenen legten Berufung ein. Die Berufungen wurden in zwei Rechtsgängen zurückgewiesen. Gegen das zweite Berufungsurteil haben die Berufungskläger die nachträglich zugelassene Revision eingelegt. Sie haben angeregt, das Verfahren nach Aufhebung des Berufungsurteils einzustellen.

Die Revision führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur nochmaligen Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1.

Lägen die Voraussetzungen dafür vor, das Verfahren einzustellen, so hätte das nicht erst nach Aufhebung des Berufungsurteils, sondern bereits ohne Entscheidung über die Rechtsmittel geschehen müssen. Die Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.

Der Streit ging um eine Genehmigung nach dem Gesetz über die Aufschließung von Wohnsiedlungsgebieten vom 22. September 1933/27. September 1938 (RGBl. 1933 I S. 659/1938 I S. 1246). Dieses Gesetz ist seit dem 29. Juni 1961 nach §§ 186 Abs. 1 Nr. 10, 189 Abs. 1 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) - BBauG - aufgehoben und durch neue Vorschriften u.a. über Genehmigungen für den Bodenverkehr (§§ 19 ff. BBauG) ersetzt. Eingeleitete Verfahren nach dem Wohnsiedlungsgesetz sind nach § 174 Abs. 4 BBauG einzustellen, wenn sie die Genehmigung eines nach den neuen Vorschriften nicht mehr genehmigungsbedürftigen Rechtsvorganges zum Gegenstand haben. Die Revisionskläger meinen, das treffe hier deshalb zu, weil der Erbbauvertrag noch nicht die Einigung über die Bestellung des Erbbaurechts enthalte, sondern dafür eine noch ausstehende, besondere Einigungsverhandlung vorsehe. Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 BBauG ist allerdings die Einigung über die Bestellung eines Erbbaurechts genehmigungsbedürftig. Ob danach an sich erst ein hier noch nicht eingetretenes Stadium des Geschäftsablaufs genehmigungspflichtig wäre, kann auf sich beruhen. Denn als Rechtsvorgang im Sinne des § 174 Abs. 4 BBauG ist bei Geschäften, die in mehreren aufeinanderfolgenden Einzelakten ablaufen, nicht der Einzelakt für sich, sondern der Gesamtvorgang anzusehen. Die Einstellung des Verfahrens nach § 174 Abs. 4 BBauG ist also nur geboten, wenn der Gesamtvorgang auf ein nach den neuen Vorschriften genehmigungsfreies Ergebnis abzielt, nicht aber, wenn der Bodenverkehrsvorgang in einem nach dem neuen Recht noch nicht genehmigungsbedürftigen Stadium seines Gesamtablaufs bereits zur Genehmigung gestellt ist. Es verstieße gegen die Verwaltungs- und Prozeßökonomie, ein nach dem Wohnsiedlungsgesetz eingeleitetes Verfahren einzustellen, den Beteiligten die Fortführung des Rechtsvorganges bis zur Erreichung des auch jetzt genehmigungsbedürftigen Stadiums zu überlassen und dann ein neues Bodenverkehrsgenehmigungsverfahren einzuleiten.

Vielmehr ist ein laufendes Genehmigungsverfahren mit den aus § 177 Abs. 2 BBauG sich ergebenden Folgen weiterzuführen.

Das Revisionsverfahren ist daher durchzuführen.

2.

Die Rügen der Revision wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Berufungsgerichts greifen nicht durch.

a)

Die Besetzung des Dritten Senats des Oberverwaltungsgerichts mit fünf, statt nur mit drei Berufsrichtern ist zulässig. Daß derselbe Senat in verschiedenen Besetzungen entscheiden kann, ist unschädlich. Diese Möglichkeit darf allerdings nicht dazu mißbraucht werden, einen gezielten, sachfremden Einfluß auf die Rechtsprechung des Senats zu nehmen; daß solches hier versucht worden wäre, behauptet die Revision nicht. Wegen Verhinderung zweier von den fünf Berufsrichtern an den Terminstagen waren ohne weiteres die drei übrigen die gesetzlichen Richter für die gegenwärtige Sache.

Hilfsrichter sind nicht die einem Spruchkörper durch Überbesetzung zugeteilten, sondern solche Richter, die nicht bei dem betreffenden Gericht planmäßig auf Lebenszeit angestellt Sind (vgl. §§ 17 und 15 VwGO). Hier war das nur der Verwaltungsgerichtsrat Dr. Schröder. § 18 Satz 2 VwGO ist nicht verletzt worden.

b)

Das Revisionsurteil vom 4. März 1960 hatte die Sache zum Zweiten Mal an das Oberverwaltungsgericht als solches zurückverwiesen; in den Gründen war nur die Zurückverweisung an einen anderen Senat des Gerichts abgelehnt worden. Danach brauchte im dritten Rechtsgang nicht derselbe Senat in derselben Besetzung Zu entscheiden wie im zweiten Rechtsgang; vielmehr hatten sich Zuständigkeit und Besetzung des Senats nach dem zur Zeit der neuen Entscheidung geltenden Geschäftsverteilungsplan zu richten. Wer in den früheren Rechtsgängen vorgesessen hatte Oder Berichterstatter gewesen war, hatte keine Bedeutung. Bei der Terminierung brauchte nicht berücksichtigt zu werden, welche Besetzung des Senats sich für die Termine ergeben werde.

c)

Der Dritte Senat des Oberverwaltungsgerichts und sein Flurbereinigungssenat - richtig: das Flurbereinigungsgericht - sind nicht ein und derselbe, nur anders besetzte Senat, sondern zwei verschiedene Spruchkörper. Die gleichzeitige Zugehörigkeit von Richtern zu beiden ist zulässig. Die Inanspruchnahme durch einen dieser Spruchkörper kann einen solchen Richter an der Mitwirkung im anderen mit gleicher Wirkung auf die Besetzung des anderen verhindern wie jeder sonstige Hinderungsgrund.

d)

Der bestimmende Einfluß des ordentlichen Vorsitzenden fehlte im Dritten Senat des Oberverwaltungsgerichts nicht. Die Fälle seiner Vertretung überstiegen weder, soweit es sich um den Vorsitz bei Verhandlungen handelte, noch soweit er sich in der Anberaumung von Terminen und der Anordnung von Ladungen vertreten ließ, das zulässige Maß. Aus BVerfGE 4, 412 und aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Mai 1960 (NJW 1960 S. 1542) lassen sich keine Schlüsse für die gegenwärtige Sache ziehen.

Dort handelte es sich um Terminierungen durch einen als Richter ausgeschlossenen Vorsitzenden und durch einen bereits aus dem Richteramt Ausgeschiedenen.

e)

Gegen eine mehrmonatige "Vorausterminierung" ist nichts einzuwenden, ebensowenig dagegen, daß Richter des Senats zur Zeit der Termine Urlaub hatten oder anderweitig verhindert waren. Auch dagegen, daß der ordentliche Vorsitzende sich bei der Anberaumung des zweiten Termins und bei der Anordnung der Ladungen vertreten ließ, bestehen keine Bedenken.

f)

Die Heranziehung der ehrenamtlichen Verwaltungsrichter, war im Geschäftsverteilungsplan des Oberverwaltungsgerichts für 1961 einwandfrei geregelt. Der Plan brauchte nicht im voraus für das ganze Geschäftsjahr die Sitzungstage und die für die einzelnen Sitzungen heranzuziehenden ehrenamtlichen Verwaltungsrichter fest zu bestimmen; er mußte nur die Reihenfolge der Heranziehung angeben. Diesem Erfordernis genügte der Geschäftsverteilungsplan.

Er sah beim Dritten Senat zwanzig ehrenamtliche Verwaltungsrichter vor. Sie waren zu je zwei in der Reihenfolge der Liste a (Hauptliste), heranzuziehen. Drei von ihnen waren zulässigerweise zugleich auf der Liste b (Hilfsliste) als Vertreter bei unvorhergesehenen Verhinderungen bestimmt. Bei sonstiger Verhinderung war der auf der Hauptliste an nächster Stelle aufgeführte, noch nicht geladene ehrenamtliche Richter heranzuziehen; der Verhinderte galt als herangezogen. Die Heranziehung auf Grund der Hilfsliste galt jedoch nicht als Heranziehung auf Grund der Hauptliste.

Zu den sechs ersten Sitzungen des Jahres 1961 wurden demgemäß die ehrenamtlichen Richter Nrn. 1 bis 12 der Hauptliste geladen. Bei der zweiten Sitzung (13. Januar 1961) war Nr. 4 (H.) unvorhergesehen verhindert; er sagte einen Tag zuvor ab. Für ihn sprang Nr. 3 der Hilfsliste (M., zugleich Nr. 13 der Haupt liste) ein, da Nrn. 1 und 2 Ger Hilfsliste (F. und K., zugleich Nrn. 6 und 8 der Hauptliste) bereits zur dritten und vierten Sitzung geladen worden waren. Der ehrenamtliche Richter Möhring hätte nunmehr, da er als noch nicht auf Grund der Hauptliste herangezogen galt, zu der siebenten Sitzung geladen werden müssen. Er wurde jedoch ausgelassen, und die ehrenamtlichen Richter wurden zu dieser und zu den folgenden Sitzungen weiter in der Reihenfolge der Hauptliste von Nr. 14 an geladen. So kam es allerdings zu einer falschen Besetzung des Senats bei der siebenten Sitzung (Nrn. 14 und 15 statt Nrn. 13 und 14 der Hauptliste) und zu einer Verschiebung um eine Nummer der Hauptliste bei den weiteren Sitzungen. Dieser Verschiebung halber war indes der Senat in der achten und den weiteren Sitzungen nicht mehr unrichtig besetzt. Die gegenteilige Ansicht der Revision würde Folgerungen ergeben, die sich aus dem Sinn der Vorschriften über den gesetzlichen Richter, so wichtig diese auch sein mögen, nicht rechtfertigen ließen. Der Fehler ließe sich nämlich für keine der nachfolgenden Sitzungen ohne einen neuen Fehler richtigstellen.

Den Ausgelassenen zu einer späteren Sitzung zu laden, ginge nicht an, weil er für diese nicht "an der Reihe" wäre. Wollte man zu einer der späteren Sitzungen so laden, wie wenn der Ausgelassene ordnungsgemäß zu der früheren geladen gewesen wäre, so würde das die zweimalige Ladung eines anderen, also ebenfalls einen neuen Verstoß gegen die Reihenfolge erfordern. Eine vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts mit ehrenamtlichen Richtern wäre somit bei folgerichtiger Durchführung der Ansicht der Revision, wenn einmal gegen die Reihenfolge verstoßen worden ist, für die restliche Geltungsdauer des Geschäftsverteilungsplans überhaupt unmöglich. Hinzu käme die Schwierigkeit einwandfreier Feststellung früher im Jahr vorgekommener Fehler und ihrer weiteren Auswirkung, zumal für Sitzungen nach wiederholtem Durchlaufen der Hauptliste. Vollends unerträglich wäre die Rechtsunsicherheit, die sich aus der Möglichkeit der Wiederaufnahme von Verfahren für alle in zahlreichen, nachfolgenden Sitzungen verhandelten und entschiedenen Sachen ergäbe. Nach alledem kann ein Abweichen von der Reihenfolge der ehrenamtlichen Richter nur für die eine Sitzung, bei der der Fehler vorgekommen ist, zur unrichtigen Besetzung des Gerichts führen, nicht aber für alle späteren Sitzungen, zu denen ehrenamtliche Richter weiterhin nach der - wenn auch einmal verschobenen - Reihenfolge geladen worden sind.

g)

Zum 21. März 1961 andere ehrenamtliche Richter heranzuziehen als zum 3. Februar 1961, war nicht unzulässig. Es stand dem Gericht frei, in dem zweiten Termin von Grund auf neu, also auch in anderer Besetzung zu verhandeln und die neue Verhandlung allein zur Grundlage der Entscheidung zu machen; nur mußten dann alle Erfordernisse einer mündlichen Verhandlung in dem neuen Termin vollständig erfüllt werden (vgl. Stein-Jonas, ZPO, 18. Aufl., Anm. A IV 1 und 2 zu § 128). Dies ist hier geschehen. Übrigens war das Gericht am 3. Februar 1961 möglicherweise deshalb unrichtig besetzt, weil - wie die Revision behauptet - der ehrenamtliche Richter Stadtdirekter a.D. L. zeitweilig geschlafen haben soll. Sollte dies zutreffen und - was hier auf sich beruhen kann - rechtlich im Sinne der Revision zu beurteilen sein, so würde schon dieser Fehler es rechtfertigen, die Verhandlung vom 3. Februar 1961 im ganzen als Entscheidungsgrundlage auszuschalten und die neue Verhandlung vom 21. März 1961 als die einzige rechtlich beachtliche Verhandlung des zweiten Berufungsrechtsganges anzusehen.

h)

Am 21. März 1961 wirkten zu Recht die ehrenamtlichen Richter W. (Nr. 18) und Frau H. (Nr. 2 der Hauptliste) mit. Es war die neunte Sitzung im Geschäftsjahr 1961. Geladen waren dazu - vgl. das zu f) Ausgeführte - richtigerweise W. (Nr. 18) und von Z. (Nr. 19). Am 2. März 1961, also nicht "unvorhergesehen", sagte von Z. als verhindert ab. Inzwischen waren die ehrenamtlichen Richter Nr. 20 und - da mit diesem die Hauptliste einmal durchlaufen war - Nr. 1 bereits zur folgenden - zehnten - Sitzung geladen worden. Als Ersatz für von Z. war der an nächster Stelle der Hauptliste aufgeführte, noch nicht geladene ehrenamtliche Richter zu laden. Das war Nr. 2, also Frau H.

i)

Die Rügen der Revision ergeben somit nicht eine unrichtige Besetzung des Dritten Senats des Oberverwaltungsgerichts. Auch sonstige Bedenken gegen die Besetzung des Gerichts sind nicht erkennbar. Eine Beanstandung des Geschäftsverteilungsplans in bezug auf die ehrenamtlichen Beisitzer des - mit dieser Sache nicht befaßten - Flurbereinigungsgerichts ist zur Begründung der Revision ebensowenig verwendbar wie eine solche gegen die Behandlung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Berufungsgericht.

3.

Unbegründet ist auch die Rüge, daß sich das Berufungsgericht mit der alleinigen Berücksichtigung des Kabinettsbeschlusses vom 26. November 1957 (nebst Unterlagen) von seinen bisherigen Gedankengängen abgewendet hat. Es hat hiermit weder seine Bindung an das vorangegangene Revisionsurteil noch eine Pflicht zur Aufklärung der Umstände verletzt, die im vorigen Rechtsgang als erheblich angesehen worden waren, neben der neuen Entscheidungsgrundlage aber keine Bedeutung mehr hatten.

4.

Mit Recht rügen die Berufungskläger jedoch, daß die angefochtene Entscheidung unmittelbar nach der Verkündung des Beschlusses über die Ablehnung ihrer Beweisanträge ohne Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung ergangen ist. Die Verhandlungsniederschrift vom 21. März 1961 bestätigt dies. Wie im Urteil des IV. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juni 1961 (DVBl. 1961 S. 668) ausgeführt, sollen die Beteiligten nach § 86 Abs. 2 VwGO die zur Ablehnung von Beweisanträgen führenden Erwägungen des Gerichts in einem solchen Stadium des Verfahrens und in solcher Art kennenlernen, daß sie sich darauf einrichten, z.B. neue Beweisanträge stellen oder sich in einem abschließenden Vortrag mit der in dem Beschluß zutage tretenden Auffassung des Gerichts auseinandersetzen können. § 86 Abs. 2 VwGO stellt somit seinem Sinn und Zweck nach eine besondere Ausprägung des Grundsatzes vom rechtlichen Gehör dar. Ob bei dieser Betrachtung die kurze Begründung des Beschlusses nur dahin, daß es auf die beantragten Beweise nicht ankomme, etwa deshalb gerechtfertigt erscheinen konnte, weil der Kabinettsbeschluß und seine Grundlagen eindeutig jedwede Bebauung des Geländes "K." von Landesplanungs wegen ausschlössen, kann hier auf sich beruhen. Jedenfalls ist den Berufungsklägern das rechtliche Gehör insofern versagt geblieben, als das Gericht ihnen vor der Entscheidung keine Gelegenheit zur Stellungnahme mehr gegeben hat. Allein aus diesem Grunde war die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache geboten.

5.

Nach dem gesamten bisherigen Verlauf des Verfahrens erschien es angebracht, die Zurückverweisung an denjenigen Senat des Oberverwaltungsgerichts auszusprechen, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für das Baurecht zuständig ist, zumal bei der erneuten Entscheidung außer dem Inhalt der in dieser Sache ergangenen Revisionsurteile auch das Bundesbaugesetz in dem zu 1) ausgeführten Sinne zu beachten ist.

6.

Die Entscheidung über die gerichtlichen Kosten dieses - des zweiten - Revisionsverfahrens beruht auf § 189 Abs. 1 VwGO, § 73 BVerwGG und § 7 GKG.