Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.03.1962, Az.: BVerwG VIII C 160.60
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 08.03.1962
- Aktenzeichen
- BVerwG VIII C 160.60
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1962, 14120
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Köln - 10.06.1960 - AZ: 4 K 616/59
Rechtsgrundlagen
- § 40 VwGO
- § 41 VwGO
- § 22 MRVO 165
- § 13 GVG
- § 74 Abs. 1 BVFG
- Richtlinien für die Berücksichtigung bevorzugter Bewerber bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen vom 31. März 1954
- § 46 Abs. 1 Reichshaushaltsordnung
- § 24 Verdingungsordnung für Leistungen
Fundstellen
- BVerwGE 14, 65 - 72
- AS 14, 65
- DVBl 1962, 835 (amtl. Leitsatz)
- DVBl 1962, 563-566 (Volltext mit amtl. LS)
- DÖV 1962, 626-628 (Volltext mit amtl. LS)
- JVBl 1962, 175
- JZ 1962, 175
- JZ 1962, 639-641 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1962, 681-682 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1962, 1535-1537 (Volltext mit amtl. LS)
- VerwRspr 15, 88
Amtlicher Leitsatz
Der Streit darüber, ob in einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren einem Bewerber der Zuschlag zu erteilen war, ist auch dann nicht im Verwaltungsrechtsweg auszutragen, wenn der Bewerber Angehöriger eines bevorzugt zu berücksichtigenden Personenkreises war.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 1962
durch
die Bundesrichter Dr. Dr. Schröcker, Vierhaus, Niesert, Maetzel und Dr. Raschke
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts in Köln vom 10. Juni 1960 wird aufgehoben.
Der Verwaltungsrechtsweg ist unzulässig.
Die Sache wird an das Landgericht Bonn verwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Die Klägerin betreibt eine Tuchfabrik in Westberlin; sie ist als Flüchtlingsbetrieb anerkannt. Von der Beschaffungsstelle des Beklagten wurde sie im Wege der beschränkten Ausschreibung aufgefordert, ein Angebot für die Lieferung von 60.000 m Uniformstoff abzugeben. Sie bewarb sich um den Auftrag, verwandte aber für das Angebot nicht das von der Beschaffungsstelle übersandte Formblatt, sondern einen Firmenbogen, auf dem der vorgedruckte Text des Formblatts mit der Schreibmaschine nachgeschrieben war. Sie nahm ferner in einem Begleitschreiben Bezug auf eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung, die sie mit einem früheren Angebot vorgelegt hatte. Diese Bezugnahme wurde bei der Öffnung der Angebote übersehen; der Sachbearbeiter der Beschaffungsstelle setzte auf das Angebot den Vermerk: "Steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung fehlt". Das Angebot wurde auf Grund dieses Vermerks von der Vergabekommission nicht berücksichtigt. Der Zuschlag wurde auf zwei andere Angebote erteilt; ein Unternehmen der Tuchindustrie in Westberlin erhielt einen Auftrag über 10.000 m und ein Unternehmen im Rheinland einen Auftrag über 50.000 m Uniformstoff.
Der Klägerin gegenüber gab die Beschaffungsstelle zu, daß der Vermerk über das Fehlen der steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung auf einem Versehen des Sachbearbeiters beruhe; sie hielt ihr aber entgegen, daß ihr Angebot wegen der Nichtverwendung des vorgeschriebenen Vordrucks nicht ordnungsmäßig und außerdem auch nicht das wirtschaftlichste gewesen sei. Die Beschwerde der Klägerin wies der Beklagte zurück mit der Belehrung, daß innerhalb von vier Wochen nach Zustellung Klage vor dem Landesverwaltungsgericht erhoben werden könne. Dieser Belehrung entsprechend erhob die Klägerin am 5. Mai 1959 beim Landesverwaltungsgericht Klage mit dem Antrag,
unter Aufhebung des Beschwerdebescheids festzustellen, daß der Verwaltungsakt, durch den sie von der Erteilung des Zuschlags ausgeschlossen worden sei, rechtswidrig sei;
hilfsweise beantragte sie
die Verweisung des Rechtsstreits an das ordentliche Gericht.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. In den Gründen ist ausgeführt: Der Verwaltungsrechtsweg sei zulässig, weil die der Auftragerteilung vorausgehende Entscheidung über die bevorzugte Berücksichtigung mitbietender Flüchtlingsunternehmen gemäß BVerwGE 7, 89 ein Verwaltungsakt sei. Dieser Verwaltungsakt habe sich mit dem Abschluß des Ausschreibungsverfahrens und vor Erhebung der Klage erledigt. Der Klageantrag sei aber umzudeuten in den Antrag festzustellen, die Beschaffungsstelle des Beklagten sei verpflichtet gewesen, die Klägerin als bevorzugte Bieterin zu berücksichtigen und ihr den Zuschlag zu erteilen. Es fehle jedoch ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung des in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses, weil die Klage dazu diene, die Grundlage für einen Amtshaftungsprozeß herzustellen. Dem Hilfsantrag auf Verweisung könne nicht stattgegeben werden, weil die Klägerin nur einen Feststellungsantrag gestellt und nicht hilfsweise den Leistungsanspruch geltend gemacht habe; die Klage habe daher nicht wegen sachlicher Unzuständigkeit, sondern wegen mangelnden Rechtsschutzinteresses abgewiesen werden müssen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Sprungrevision eingelegt. Sie rügt, daß das Verwaltungsgericht zu Unrecht das Rechtsschutzinteresse verneint habe. Ihren Klageantrag verfolgt sie in erster Linie in der Deutung, die ihm das Verwaltungsgericht gegeben hat; hilfsweise erhält sie den Klageantrag in seiner ursprünglichen Fassung aufrecht. Sie beantragt,
in erster Linie: unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen,
hilfsweise:
die Sache an das Landgericht Bonn zu verweisen.
Der Beklagte ist der Revision entgegengetreten.
II.
Der Verwaltungsrechtsweg ist unzulässig.
Die von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs richtet sich, da die Klage vor dem Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung erhoben wurde, gemäß § 195 Abs. 6 Nr. 6 Satz 1 VwGO nach § 22 MRVO 165. Nach § 22 Abs. 1 MRVO 165 entscheiden die Verwaltungsgerichte über die Anfechtung von Verwaltungsakten sowie über andere Streitigkeiten des öffentlichen Rechts. Die vorliegende Streitigkeit fällt unter keine dieser beiden Gruppen.
Es liegt keine Anfechtung eines Verwaltungsakts vor.
Die Klägerin geht - unter Berufung auf die Entscheidung BVerwGE 7, 89 - davon aus, daß der Beklagte eine Entscheidung getroffen habe, durch die sie bei der Vergebung eines öffentlichen Auftrags von der Erteilung des Zuschlags und dadurch zugleich von der ihr zukommenden bevorzugten Berücksichtigung ausgeschlossen worden sei. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf die doppelte Vorzugsstellung, die ihr bei der Vergebung öffentlicher Aufträge zukommt, weil ihr Betrieb sich in einem notleidenden Gebiet befindet und Flüchtlingsbetrieb ist.
Nach § 24 Abs. 3 Satz 3 der Verdingungsordnung für Leistungen Teil A - VOL/A -, abgedruckt bei Kleine, Schmidhuber, "Handbuch für öffentliche Aufträge", sind die Verhältnisse in notleidenden Gebieten, die der Bundesminister für Wirtschaft als solche anerkannt hat, bei Anwendung der Grundsätze der Zuschlagserteilung besonders zu berücksichtigen; das Land Berlin ist als notleidendes Gebiet in diesem Sinne anerkannt (Bekanntmachung über die Anerkennung notleidender Gebiete vom 3. April 1954 [BAnz. 1954 Nr. 68 = BWMBl. 1954 S. 137]).
Ferner sind gemäß § 74 Abs. 1 des Bundesvertriebenengesetzes - BVFG -, das jetzt in der Fassung vom 23. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1882) anzuwenden ist, bei der Vergabe von Aufträgen durch die öffentliche Hand Vertriebene und Sowjetzonenflüchtlinge unbeschadet von Regelungen für notleidende Gebiete bevorzugt zu berücksichtigen; Entsprechendes gilt für Unternehmen, an denen Vertriebene oder Sowjetzonenflüchtlinge mit mindestens der Hälfte des Kapitals beteiligt sind, sofern diese Beteiligung und eine Mitwirkung an der Geschäftsführung für mindestens sechs Jahre sichergestellt sind.
Die bevorzugte Berücksichtigung besteht nach § 4 der Richtlinien der Bundesregierung vom 31. März 1954 (BAnz. 1954 Nr. 68 = BWMBl. 1954 S. 136) im Verfahren der beschränkten Ausschreibung darin, daß regelmäßig bevorzugte Bewerber in angemessenem Umfang zur Angebotsabgabe mit aufzufordern sind und dem bevorzugten Bewerber der Zuschlag erteilt werden soll, wenn sein Angebot ebenso wirtschaftlich ist wie das eines nichtbevorzugten Bewerbers, oder wenn es nur geringfügig über dem wirtschaftlichsten Angebot eines nichtbevorzugten Bewerbers liegt.
Eine ausdrückliche, von der Ablehnung des Angebots äußerlich getrennte und der Klägerin bekanntgegebene Entscheidung über ihre Vorzugsstellung hat der Beklagte nicht getroffen. Auf das Vorliegen einer solchen Entscheidung kann aber auch nicht aus anderen Umständen geschlossen werden; sie war insbesondere nicht in der Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Auswahl der Angebote, in der Erteilung des Zuschlags an andere Bieter oder in der Ablehnung des Angebots der Klägerin enthalten.
In seiner Entscheidung BVerwGE 7, 89 (90 f.)[BVerwG 06.06.1958 - VII C 227/57] hatte der damals zuständige VII. Senat allerdings für die Klage eines Vertriebenen auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Vergabe eines Auftrags der öffentlichen Hand den Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten für zulässig erklärt. Er hatte auf diesen - im Sachverhalt von dem vorliegenden wesentlich verschiedenen - Fall die sogenannte Zweistufenlehre angewendet und hierbei auf Ausführungen von Ipsen (DVBl. 1956 S. 605; vgl. auch: Öffentliche Subventionierung Privater, 1956, S. 71) Bezug genommen, in denen die Ablehnung eines Antrags auf Vergabe eines öffentlichen Auftrags gegenüber einem normativ in der öffentlichen Auftragserteilung Begünstigten als Verwaltungsakt bezeichnet war. Diese Entscheidung fand teils Zustimmung (Menger, Verwaltungsarchiv 1959 S. 77; Obermayer, NJW 1959 S. 115 [BVerwG 06.06.1958 - BVerwG VII V 227/57]; Daub-Meierrose-Müller, Kommentar zur VOL, A § 24 Ez. 24 S. 305), teils Ablehnung (Flessa, DÖV 1959 S. 106). Der jetzt zuständige erkennende Senat hat in seinem Urteil BVerwGE 13, 47 (vgl. hierzu die Anmerkung von Ipsen in DVBl. 1962 S. 136) die Zweistufenlehre für die Gewährung öffentlicher Wohnungsbaudarlehen gebilligt und in diesem Zusammenhang die Bewilligung des Darlehens als Verwaltungsakt, den auf Grund der Bewilligung abgeschlossenen Darlehensvertrag aber als privatrechtlichen Vertrag angesehen. Er teilt auch die Auffassung, daß über die Zugehörigkeit zu dem Kreise von Personen oder Unternehmungen, die bei der Erteilung öffentlicher Aufträge bevorzugt zu berücksichtigen sind, im Streitfall durch die Verwaltungsgerichte zu entscheiden ist, wenn diese Frage nicht nur Vortrage, sondern Hauptfrage des Rechtsstreits ist. Er folgt aber einerseits nicht der Ansicht Ipsens, daß die Ablehnung eines Antrags auf Vergabe eines öffentlichen Auftrags gegenüber einem Angehörigen eines bevorzugten Bieterkreises ein Verwaltungsakt sei. Er hält andererseits auch die in der Entscheidung BVerwGE 7, 89 geäußerte Auffassung nicht für zutreffend, daß die Ablehnung des Angebots eines bevorzugten Bieters zwar eine bürgerlich-rechtliche Erklärung sei, jedoch neben ihrer privatrechtlichen, Bedeutung einen öffentlich-rechtlichen Charakter habe.
Einer Entscheidung über die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Bevorzugung eines Bieters bedarf es weder in jedem Einzelfalle noch ist, wenn eine solche Entscheidung zu treffen ist, hierfür in jedem Falle der öffentliche Auftraggeber zuständig.
Eine Zulassung als bevorzugter Bewerber durch rechtsgestaltenden Verwaltungsakt oder eine verbindliche Feststellung der auftraggebenden Stelle hierüber ist weder in den die Bevorzugung anordnenden Gesetzen noch in den das Ausschreibungsverfahren regelnden Verwaltungsvorschriften vorgesehen.
Ob ein Bewerber Vertriebener oder Flüchtling ist, wird nicht durch Entscheidung der auftraggebenden Stelle festgestellt, sondern durch die Entscheidung der Flüchtlingsbehörde über die Ausstellung des Ausweises, die gemäß § 15 Abs. 5 Satz 1 BVFG für alle Behörden und Stellen verbindlich ist, die für die Gewährung von Vergünstigungen an Vertriebene oder Sowjetzonenflüchtlinge zuständig sind. Die Eigenschaft als Flüchtlingsbetrieb wird gemäß § 2 Abs. 2 der Richtlinien vom 31. März 1954 durch Vorlage bestimmter Urkunden oder eine Bescheinigung der Landesflüchtlingsverwaltung nachgewiesen. Der ordnungsmäßige Nachweis der Flüchtlingseigenschaft oder der Eigenschaft als Flüchtlingsbetrieb ist eine förmliche Voraussetzung der Berücksichtigung als bevorzugter Bewerber. Hält die Vergabestelle für den öffentlichen Auftrag die Entscheidung der Flüchtlingsbehörde über die Ausstellung des Ausweises nicht für gerechtfertigt, so kann sie gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 BVFG nur ihre Änderung oder Aufhebung durch die Ausstellungsbehörde beantragen. Ist sie der Auffassung, daß der Bewerber in das wirtschaftliche und soziale Leben in einem nach seinen früheren wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen zumutbaren Maße eingegliedert ist, so kann sie gemäß § 13 Abs. 3 Satz 4 BVFG bei der hierfür zuständigen Behörde die Beendigung der Vergünstigungen (Aussteuerung) beantragen.
Die Frage, ob die Fertigungsstätte eines Bewerbers in einem als notleidend anerkannten Gebiet liegt, kann die Vergabestelle gemäß § 3 der vorgenannten Richtlinien in eigener Zuständigkeit beurteilen; sie ist aber nicht zuständig, hierüber eine für die Beteiligten - sei es allgemein, sei es für das einzelne Ausschreibungsverfahren - verbindliche Entscheidung zu treffen. Sie prüft vielmehr auch diese Eigenschaft nur, soweit im Einzelfall Zweifel bestehen, als förmliche Voraussetzung der bevorzugten Berücksichtigung des Angebots. Ein Streit hierüber kann öffentlich-rechtliche Vortrage eines Zivilprozesses sein, über die das ordentliche Gericht in eigener Zuständigkeit entscheidet; er kann auch Hauptfrage eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht sein, dessen Entscheidung für das ordentliche Gericht bindend wäre.
Ebensowenig wie über die Zugehörigkeit eines Bewerbers zum bevorzugten Bewerberkreis ist in den Bevorzugungsvorschriften oder in den Vorschriften über das Ausschreibungsverfahren eine für die Beteiligten verbindliche und darum als Verwaltungsakt ergehende Entscheidung der ausschreibenden Stelle über das Bestehen, den Inhalt und das Ausmaß des zu gewährenden Vorzugs vorgesehen. Sie ist weder mit der Erteilung oder Nichterteilung des Zuschlags, d.h. mit der Annahme oder Ablehnung des Angebots eines Bieters zu verbinden, hoch geht sie ihr voraus. Es ist weder rechtlich noch aus logischen Gründen geboten, einen solchen Verwaltungsakt zu fingieren mit der Folge, daß vor dem Verwaltungsgericht auf seine Aufhebung oder auf die nachträgliche Feststellung seiner Rechtswidrigkeit oder auf seine Vornahme geklagt werden könnte. Der Vorzug des Bewerbers wirkt sich nur als Vorrang bei der Wertung der Angebote aus. Sind die aus förmlichen Gründen ungeeigneten Angebote ausgeschieden und ist aus den verbleibenden Angeboten ein Angebot gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 VOL/.A als das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste ausgewählt, dann ist der für bevorzugte Bieter zulässige Mehrpreis zu ermitteln. Im Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel ist der Zuschlag auf das Angebot des Bieters zu erteilen, der unter Berücksichtigung seiner Bevorzugungsmerkmale den Vorrang vor allen anderen Bietern hat, wenn sein Angebot den zulässigen Mehrpreis nicht übersteigt. Die Ermittlung des niedrigsten Angebotspreises und des zulässigen Mehrpreises ist ein mit kaufmännischen Überlegungen verbundener rechnerischer Vorgang. Die Rangfolge bevorzugter Bieter wird nach den von den Bewerbern nachzuweisenden Bevorzugungsmerkmalen, also nach formellen Gesichtspunkten ermittelt. Die Ermittlung der Rangfolge bleibt ein innerer Vorgang der auftraggebenden Stelle. Diese trifft über die Rangfolge keine den Einzelfall des Bewerbers verbindlich regelnde hoheitliche Entscheidung.
Soweit die Klägerin die Aufhebung des Bewerdebescheids begehrt, handelt es sich gleichfalls nicht um die Anfechtung eines Verwaltungsakts.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerde der Klägerin darauf gerichtet war, die Entscheidung der Vergabekommission, über die Erteilung des Zuschlags aufzuheben, sei es, um diese anzuweisen, anders zu entscheiden, oder selbst an Stelle der Vergabekommission zu entscheiden. Wenn die mit der Beschwerde angefochtene Entscheidung kein Verwaltungsakt, sondern fiskalischer Art war, dann ist auch der Bescheid, durch den dieselbe Behörde die Aufhebung oder Abänderung ablehnte, kein Verwaltungsakt, sondern eine Entscheidung auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts.
Es liegt auch, keine sonstige Streitigkeit des öffentlichen Rechts im Sinne des § 22 Abs. 1 MRVO 165 vor.
Das Verwaltungsgericht ist allerdings, unter Umdeutung des Klageantrags, davon ausgegangen, daß eine Feststellungsklage im Sinne des § 52 MRVO 165 vorliege. Die Klägerin begehrt aber nicht die Feststellung des Bestehens oder des Nichtbestehens oder des Inhalts eines öffentlichen Rechtsverhältnisses. Als öffentliches Rechtsverhältnis kommt zwar ihre Zugehörigkeit zum Kreis der bevorzugten Bieter in Betracht, sei es wegen ihrer Eigenschaft als Flüchtlingsbetrieb, sei es wegen der Lage ihres Betriebs in einem Notstandsgebiet. Über die Zugehörigkeit der Klägerin zum bevorzugten Bieterkreis besteht aber zwischen den Parteien kein Streit. Das Begehren der Klägerin ist in Wirklichkeit auch gar nicht auf die Feststellung ihrer Zugehörigkeit zum bevorzugten Bieterkreis gerichtet. Sie will vielmehr - im Endergebnis - Ersatz des Schadens erlangen, der ihr entstanden ist, weil sie den Auftrag, um den sie sich beworben hatte, nicht erhalten hat. Die Ursache ihres Schadens erblickt sie in dem Vermerk: "Steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung fehlt", den der Sachbearbeiter der Beschaffungsstelle bei der Öffnung der Angebote auf ihr Angebot gesetzt hatte. Sie trägt vor, daß auf Grund ihrer Vorzugsstellung der Zuschlag erteilt worden wäre, daß dies aber wegen eines dem Beklagten zuzurechnenden pflichtwidrigen Verhaltens des Sachbearbeiters unterblieben sei. Sie begehrt somit der Sache nach die Feststellung, daß der Beklagte seine ihr gegenüber obliegende Sorgfaltspflicht verletzt habe.
Wie die Klägerin vorträgt, hatte sie sich in ihrem Angebot auf eine früher vorgelegte Unbedenklichkeitsbescheinigung bezogen; nach den Ausschreibungsbedingungen genügte diese Bezugnahme. Vorschriften über die Vorlegung steuerlicher Unbedenklichkeitsbescheinigungen bei der Bewerbung um öffentliche Aufträge sind wie die allgemeinen Vorschriften über das bei der Vergebung öffentlicher Aufträge anzuwendende Verfahren in Ausführung des § 46 Abs. 1 der Reichshaushaltsordnung vom 31. Dezember 1922 (RGBl. 1923 II S. 17) ergangene Verwaltungsvorschriften. Sie regeln aber nicht die rechtlichen Beziehungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bewerbern, sondern binden nur die Behörden und Bediensteten, denen ihre Anwendung vorgeschrieben ist. Das Rechtsverhältnis der Bewerber um einen öffentlichen Auftrag zum öffentlichen Auftraggeber dagegen gehört nicht dem öffentlichen Recht an.
Wie bei Versteigerungen (§ 156 Satz 1 BGB) kommt im Ausschreibungsverfahren über öffentliche Aufträge durch den Zuschlag ein Vertrag zustande. Er ist die Annahmeerklärung (§§ 146 bis 149 BGB) der ausschreibenden Stelle auf Angebote, die auf eine Ausschreibung hin abgegeben wurden. Als Erklärung der Annahme eines Angebots ist er eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die gemäß § 130 Abs. 1 BGB in dem Zeitpunkt wirksam wird, in welchem sie dem Bieter zugeht. Der öffentliche Auftraggeber handelt hierbei nicht in Ausübung hoheitlicher Gewalt, sondern als Teilnehmer am bürgerlichen Rechtsverkehr. Die auftraggebende Stelle handelt als Vertreter des am bürgerlichen Rechtsverkehr teilnehmenden Fiskus (vgl. hierzu Daub-Meierrose-Müller, a.a.O., A § 27 Ez. 2 und 4 S. 319 ff.; B/Einf. Ez. 5 a S. 336 f.). Wäre auf das Angebot der Klägerin der Zuschlag erteilt worden, dann wäre damit ihr Angebot angenommen worden. Mit der Annahme des Angebots wäre ein Vertrag über die Lieferung von Uniformstoffen zustande gekommen. Dieser Lieferungsvertrag wäre ein Vertrag des bürgerlichen Rechts gewesen.
Von der an sie gerichteten Aufforderung zur Abgabe eines Angebots bis zur Ablehnung des Angebots stand die Klägerin mit der Beschaffungsstelle in Verhandlungen über den Abschluß eines Vertrags. Bei Zugrundelegung des Sachvortrags der Klägerin kann während dieser Verhandlungen, wie in der Rechtsprechung und Von der Rechtslehre allgemein anerkannt ist, ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis entstanden sein, das die Verhandlungspartner in entsprechender Anwendung der §§ 157, 242 BGB zu einem Verhalten verpflichtete, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Die Bewerber um einen öffentlichen Auftrag können bis zum Abschluß des Ausschreibungsverfahrens davon ausgehen, daß nach den in den Verwaltungsvorschriften und Ausschreibungsbedingungen festgelegten Regeln verfahren wird (vgl. Daub-Meierrose-Müller, a.a.O., Einf. Ez. 21 S. 35; A § 22 Ez. 10 b S. 265; B/Einf. Ez. 5 a S. 337). Die Verletzung der sich aus dem vertragsähnlichen Vertrauensverhältnis ergebenden Sorgfaltspflicht (culpa in contrahendo) kann die Pflicht zum Schadensersatz begründen. Ist aber das in Aussicht genommene Vertragsverhältnis kein öffentliches Rechtsverhältnis, dann gehört auch das während der Vertragsverhandlungen bestehende vertragsähnliche Vertrauensverhältnis nicht dem öffentlichen Rechte an.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben. Auf den Antrag der Klägerin war die Sache gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 13 GVG an das ordentliche Gericht zu verweisen.
Es steht der Verweisung an das ordentliche Gericht nicht entgegen, daß die Klägerin ihren Schaden nicht beziffert und seine Höhe nicht in ihren Klageantrag aufgenommen hat; sie kann vor dem ordentlichen Gericht das Klagebegehren zunächst auf die Feststellung des Klageanspruchs dem Grunde nach beschränken. Der Verweisung steht es auch nicht entgegen, daß die verwaltungsgerichtliche Klage gegen eine Behörde gerichtet ist, während die zivilgerichtliche Klage auf Schadensersatz gegen die Bundesrepublik Deutschland zu richten wäre. Die Änderung der Bezeichnung der beklagten Partei kann in dem weiteren Verfahren vorgenommen werden.
Sachlich zuständig ist gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 71 Abs. 1 GVG das Landgericht, weil der von der Klägerin bezeichnete Schaden den Betrag von eintausend Deutsche Mark übersteigt. Ob die Zuständigkeit des Landgerichts ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes auch unter dem Gesichtspunkt angenommen werden könnte, daß ein Angehöriger der Beschaffungsstelle in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amte eine ihm der Klägerin gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt habe (Art. 34 GG in Verbindung mit § 839 BGB), kann deshalb dahingestellt bleiben.
Der Rechtsstreit wurde dem Antrag der Klägerin entsprechend an das Landgericht Bonn verwiesen. Da der Beklagte dem Antrag nicht widersprochen hat, bedurfte es keiner Prüfung, ob er zuständig ist, die Bundesrepublik Deutschland im zivilgerichtlichen Verfahren zu vertreten und ob die zur Vertretung des Fiskus berufene Behörde ihren Sitz in Bonn hat.
Die Kostenentscheidung war gemäß § 155 Abs. 4 VwGO der Schlußentscheidung vorzubehalten.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 5.000 DM festgesetzt.
Vierhaus
Niesert
Maetzel
Dr. Raschke