I.

Der am 11. März 1901 geborene Kläger war Dienstordnungsangestellter bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse - AOK - in J.; hier schied er zum 31. Dezember 1938 aus. Vom März 1939 bis Oktober 1940 war er Angestellter bei der AOK H. (Stadt), und vom November 1940 bis zum März 1941 war er wieder bei der AOK J. tätig, und zwar als Angestellter, nicht aber wie 1938 als Dienstordnungsangestellter. Vom April bis Dezember 1941 stand er im Dienst der Ortskrankenkasse der Mechaniker, Optiker und verwandten Gewerbe in B. Zum 1. Januar 1942 übernahm ihn die Krankenkasse P. zunächst als k. Verwaltungsinspektor mit Bezügen der Besoldungsgruppe A 4 c 2 RBesO und späterhin als Angestellten, nachdem er die dienstordnungsmäßige Anstellung in der Besoldungsgruppe A 4 c 2 RBesO abgelehnt hatte, um nicht nach Posen ziehen zu müssen. Im Januar und Februar 1944 war er Angestellter beim Reichsstatthalter im Reichsgau W. - Gauarbeitsamt -.

Vom 1. Februar bis 15. Juni 1944 befand der Kläger sich in Gestapohaft.

Vom 1. August 1944 bis zum staatlichen Zusammenbruch beschäftigte die OT-Krankenkasse Reich in K. den Kläger als Angestellten. Seit dem 29. August 1950 wohnt er in Ab 1. Januar 1942 war der Kläger Mitglied der NSDAP; aus dieser wurde er im August 1944 ausgeschlossen.

Der Kläger erhebt Wiedergutmachungsansprüche nach dem Gesetz zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes - BWGöD -, jetzt geltend in der Fassung vom 24. August 1961 (BGBl. I S. 1627), in Verbindung mit den §§ 1 ff. des Bundesentschädigungsgesetzes - BEG - in der Fassung vom 29. Juni 1956 (BGBl. I S. 562). Er begehrt die bevorzugte Wiederanstellung in einem Amt der Besoldungsgruppe A 4 b 1 RBesO. Zur Begründung trug er im Wiedergutmachungsverfahren sowie in den Tatsacheninstanzen u.a. vor, er sei aus politischen Gründen mehrfach in seinem Dienstverhältnis geschädigt worden. So sei er 1938 bei der AOK J. "wegen Äußerungen gegen das Naziregime" und später beim Gauarbeitsamt P. nach seiner Inhaftierung durch die Gestapo entlassen worden. Ohne die Schädigungen wäre er noch Oberinspektor geworden. Seit seinem ersten Ausscheiden aus dem Dienste der AOK J. habe er wegen seiner Gegnerschaft zur NSDAP beruflich ständig Schwierigkeiten gehabt; insbesondere sei es ihm nicht mehr gelungen, erneut dienstordnungsmäßig und mit Anspruch auf Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen angestellt zu werden. Dadurch habe er Existenzsorgen gehabt. Er sei nur deshalb, also unter vorausgegangenem Druck, der NSDAP beigetreten. Außerdem habe er auch den Nationalsozialismus aktiv bekämpft; denn er sei für das Recht der Polen auf freiwillige Weiterversicherung eingetreten und habe erreicht, daß an Polen Lederschuhe ausgegeben worden seien und inhaftierte polnische Widerstandskämpfer Lebensmittelpakete erhalten hätten. Der Beklagte lehnte den Antrag mit der Begründung ab, es fehle der Nachweis für eine verfolgungsbedingte Schädigung und zudem sei der Kläger wegen seiner Mitgliedschaft bei der NSDAP von der Wiedergutmachung ausgeschlossen.

Vor dem Verwaltungsgericht hat der Beklagte dem Sinne nach ausgeführt, die Gewährung der Wiedergutmachung hinge von seinem Ermessen ab, wenn die Voraussetzungen vorlägen, unter denen einem früheren Mitglied der NSDAP Wiedergutmachung gewährt werden könne; er gewähre die Wiedergutmachung auch nicht im Ermessenswege: Der Kläger habe bis zum Zusammenbruch fast ununterbrochen im öffentlichen Dienst gestanden; bei der AOK P. sei ihm eine dienstordnungsmäßige Anstellung angeboten worden; er hätte also damit den Rechtsstand erreichen können, um dessentwillen er angeblich, der NSDAP beigetreten sei. Eine unbillige Härte, die eine Wiedergutmachung rechtfertigen könnte, sei somit nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht hat die vom Kläger erhobene Klage wegen seiner früheren Mitgliedschaft bei der NSDAP abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat der Kläger beantragt, ihn gemäß seinem Sachantrag bevorzugt wiederanzustellen und zu prüfen, ob ihm für den Zeitraum von 1945 bis 1951 eine zusätzliche Beförderung zustehe; hilfsweise hat er beantragt, ihm Wiedergutmachung nach Maßgabe des § 31 a BWGöD zu gewähren. Das Berufungsgericht hat diesen Anträgen nicht stattgegeben und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Mit der Revision rügt der Kläger die Verletzung formellen und des materiellen Rechts und beantragt eine Entscheidung im Sinne seiner Sachanträge. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision, ist begründet.

Voraussetzung für die erhobenen Wiedergutmachungsansprüche ist, daß der Kläger durch nationalsozialistische Gewaltmaßnahmen aus Verfolgungsgründen in seinem Dienstverhältnis verfolgt und geschädigt worden ist und daß ferner die Vorschriften über den Umfang der Wiedergutmachung (§§ 9 ff. BWGöD) erfüllt sind. Mit seinem Hauptantrag kann der Kläger nur Erfolg haben, wenn er nicht wegen seiner Mitgliedschaft bei der NSDAP von der Wiedergutmachung ausgeschlossen ist. Als Schädigungstatbestände können nach dem Sachvortrag des Klägers vor allem in Betracht kommen "Entlassung eines Angestellten" und "vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Angestellten" (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 a und b BWGöD). Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ebenso wie der Beklagte angenommen, es fehle an einem Nachweis der verfolgungsbedingten Schädigung und zudem sei der Kläger wegen seiner früheren Mitgliedschaft bei der NSDAP von der Wiedergutmachung ausgeschlossen. Diese Entscheidung hält jedoch einer revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand (§ 137 Abs. 1 VwGO).

Daß der Kläger aus Verfolgungsgründen bei der AOK Ende 1938 habe ausscheiden müssen, hält das Berufungsgericht nicht für erwiesen und meint, dies sei nicht einmal mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan. Trotz dieser Ausdrucksweise ist aus dem Inhalt und dem Zusammenhang der Gründe des Bescheids zu entnehmen, daß das Berufungsgericht bei Würdigung der Tatumstände den Grundsatz nicht beachtet hat, nach dem im Wiedergutmachungsverfahren einem Antragsteller, der sich - wie der Kläger - in Beweisnot befindet, eine Beweiserleichterung zu gewähren ist (BVerwGE 10, 169 [170]). Obwohl nämlich der Zeuge Winter ausgesagt hat, es seien allein politische Gründe für die Kündigung maßgebend gewesen, und obwohl der Zeuge R. erklärt hat, soweit er sich erinnere, sei der Grund zur Kündigung in Äußerungen zu suchen gewesen, die der Kläger im Streit zu einem Mitarbeiter der AOK gegen das damals bestehende Naziregime gemacht habe, hat das Berufungsgericht die für den Kläger ungünstige Feststellung getroffen u.a. mit der Begründung, die Bekundungen der Zeugen ließen jede Angabe nachprüfbarer Einzelheiten vermissen und aus ihren Aussagen sei keine Klarheit zu gewinnen. Das Berufungsgericht hat ferner zur Begründung seiner Ansicht ausgeführt, der Kläger hätte den beruflichen Aufstieg und Werdegang, den er (nach 1938) tatsächlich genommen hat, mit Gewißheit nicht nehmen können, wenn er 1938 ernsthaft im nationalsozialistischen Sinne politisch auffällig geworden wäre, auch könne der damalige Leiter der AOK, der SS-Sturmbannführer S. bei seiner Kündigung nicht von einer politischen Gegnerschaft des Klägers gegen den Nationalsozialismus ausgegangen sein, weil er den Kläger dieserhalb nicht bei den Dienststellen der NSDAP und des Sicherheitsdienstes gemeldet habe; wäre eine Meldung erfolgt, so hätte der Kläger wohl nicht wegen seiner Entlassung beim Oberversicherungsamt remonstrieren können, ohne mit einem Einschreiten des Sicherheitsdienstes oder der Gestapo gegen sich rechnen zu müssen. Demgegenüber ist jedoch auf folgendes hinzuweisen: Es läßt sich nicht die Möglichkeit ausschließen, daß S. den Kläger aus politischen Gründen entlassen hat, ohne ihn "bei den Dienststellen der NSDAP und des Sicherheitsdienstes" zu melden und ohne dies in seinen Personalakten zu vermerken. Deshalb ist die Annahme gerechtfertigt, daß das Berufungsgericht dem Kläger die erforderliche Beweiserleichterung nicht gewährt hat und möglicherweise ohne Überspannung der Beweisanforderungen zu einem anderen und für den Kläger günstigen Ergebnis gekommen wäre.

Da der Kläger in J. Diensterdnungsangestellter war und später in dieser Eigenschaft keine Anstellung erhalten hat, können etwaige Wiedergutmachungsansprüche wegen seiner Entlassung im Jahre 1938 nicht wegen rechtsgleicher Wiederverwendung entfallen (BVerwGE 11, 118 [120]). Selbst wenn das Angebot einer Stelle als Dienstordnungsangestellter in Posen für ihn zumutbar gewesen sein sollte - was nicht festgestellt ist -, kann die Ablehnung dieses Angebots nicht die gleiche Rechtsfolge haben wie eine rechtsgleiche Wiederverwendung.

Das Berufungsgericht meint, es lasse sich nicht feststellen, daß der Kläger in P. aus Gründen politischer Gegnerschaft gegen die NSDAP als Angestellter beim Gauarbeitsamt ausgeschieden sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Kläger hatte vorgetragen, Anlaß zu seiner Verhaftung sei ein anonymer Brief gewesen, in dem ihm zum Vorwurf gemacht worden sei, er sei im Dienst zu den Polen genauso freundlich wie zu den Deutschen und er habe sich abfällig über die deutsche Politik im Warthegau und insbesondere über das Vorgehen der Partei gegen die Polen geäußert. Hiernach kann der Kläger deshalb verhaftet und entlassen worden sein, weil man ihn für einen politischen Gegner des Nationalsozialismus gehalten hat. Das reicht für die Feststellung der Verfolgung aus; denn darauf, ob der Betroffene wirklich ein politischer Gegner des Nationalsozialismus war, kommt es nicht an. Wie § 1 Abs. 3 Nr. 3 BEG klarstellt, genügt es, wenn der Betroffene irrtümlich als Gegner des Nationalsozialismus angesehen worden ist (Anders, BWGöD, 2. Aufl., Bem. Aa zu § 1). Es ist also in diesem Zusammenhang unerheblich, welches Ergebnis die Untersuchung der Gestapo gegen den Kläger in P. gehabt hat.

Ansprüche des Klägers wegen seiner Entlassung im Jahre 1944 entfallen allerdings, wenn er vor dem 8. Mai 1945 - etwa in Kattowitz - rechtsgleich wiederverwendet worden ist (BVerwGE 11, 118 [120]). Ob diese Voraussetzung vorliegt, läßt sich auf Grund der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen im Revisionsverfahren nicht entscheiden.

Nicht beigetreten werden kann der Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger müsse allein wegen seiner Mitgliedschaft bei der NSDAP mit seinem Hauptantrage erfolglos bleiben. Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BWGöD kann bei lediglich nomineller Mitgliedschaft in der NSDAP ausnahmsweise Wiedergutmachung gewährt werden, wenn die Mitgliedschaft durch vorausgegangene nationalsozialistische Verfolgungs- oder Unterdrückungsmaßnahmen bedingt war oder wenn der Geschädigte trotz der Mitgliedschaft den Nationalsozialismus aktiv bekämpft hat und deswegen verfolgt worden ist. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Mitgliedschaft des Klägers bei der NSDAP sei lediglich nominell gewesen. Keine Bedenken bestehen gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Mitgliedschaft sei nicht durch vorausgegangene nationalsozialistische Verfolgungs- oder Unterdrückungsmaßnahmen bedingt gewesen. Denn wenn auch nicht zu fordern ist, daß die Mitgliedschaft "bedingende" Verfolgungsmaßnahmen schon ausgeführt waren, als die Mitgliedschaft erworben wurde, so muß doch eine als unmittelbar bevorstehend angedrohte konkrete Verfolgungsmaßnahme ursächlich für den Erwerb der Mitgliedschaft gewesen sein (Urteil vom 22. Mai 1959 - BVerwG VIII C 30.59 -, Buchholz BVerwG 233, § 8 BWGöD Nr. 14 = NJW/RzW 1959 S. 519). Daran fehlt es hier. Wenn der Kläger lediglich deshalb in die NSDAP eingetreten ist, um wieder Dienstordnungsangestellter zu werden, dann ist deshalb seine Mitgliedschaft nicht als verfolgungsbedingt im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 BWGöD anzusehen (Urteile vom 2. Juli 1959 - BVerwG VIII C 7.59 -, Buchholz BVerwG 233, § 8 BWGöD Nr. 16 = DVBl. 1959 S. 887 = DÖV 1960 S. 391 = NJW/RzW 1960 S. 45 , vom 2. Dezember 1959 - BVerwG VIII C 221.59 -, NJW/RzW 1960 S. 283, und vom 21. Dezember 1960 - BVerwG VIII C 224.59 -, NJW/RzW 1961 S. 283).

Hiernach ist also die Ausnahmevorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 BWGöD nur dann anwendbar, wenn der Kläger den Nationalsozialismus aktiv bekämpft hat und deswegen verfolgt worden ist. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzung verneint. Dem kann nicht zugestimmt werden. Als aktive Bekämpfung des Nationalsozialismus gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 BWGöD sind nur Handlungen oder Äußerungen anzusehen, die aus einer gegnerischen Grundeinstellung gegen den Nationalsozialismus ausgeführt worden sind und erhebliches Gewicht hatten (Urteil vom 20. März 1958 - BVerwG II C 125.57 -, DVBl. 1958 S. 584 = NJW/RzW 1958 S. 333 = RiA 1958 S. 262 = ZBR 1959 S. 61 [BVerwG 20.03.1958 - BVerwG II C 125/57], und Urteil vom 21. Dezember 1960 - BVerwG VIII C 192.59 -, NJW/RzW 1961 S. 283). Daß nur Handlungen oder Äußerungen von erheblichem Gewicht als aktive Bekämpfung des Nationalsozialismus angesehen werden können und daß hier ein bloßes Hervortreten als Gegner des Nationalsozialismus nicht genügt, ergibt sich nicht zuletzt daraus, daß auch Angehörige des öffentlichen Dienstes, die als politische Gegner des Nationalsozialismus in Erscheinung getreten sind, grundsätzlich nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BWGöD von der Wiedergutmachung ausgeschlossen sind, wenn sie - wie der Kläger - Mitglied der NSDAP waren. Deshalb setzt der Begriff der aktiven Bekämpfung, durch den die Ausschlußvorschrift des § 8 BWGöD gemildert wird, Handlungen oder Äußerungen voraus, die mehr sind als ein bloßes Hervortreten als Gegner des Nationalsozialismus.

In Übereinstimmung hiermit hat das Berufungsgericht zwar ausgeführt, als aktive Bekämpfung kämen nur gegen den Nationalsozialismus gerichtete Handlungen von erheblichem Gewicht in Frage, die auf eine gegnerische Einstellung schließen ließen. Es hat dann aber weiter ausgeführt, solche Handlungen habe der Kläger nicht angegeben; seine Angaben belegten nur seine angeblich freundliche Einstellung zu den Polen und angebliche Äußerungen gegen die Politik des Nationalsozialismus im W.. Schon nach diesem seinem eigenen Vortrag habe der Kläger den Nationalsozialismus nicht in seiner Gesamtheit kritisiert und bekämpft. Wenn überhaupt, dann habe er sich nur in gewissem Umfang gegen Teilmaßnahmen des Nationalsozialismus gewendet, nämlich gegen bestimmte Vorgänge im W. Hierin liege aber keine aktive Bekämpfung im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 BWGöD. Soweit das Berufungsgericht hiermit zum Ausdruck gebracht hat, aktive Bekämpfungshandlungen seien nur solche, mit denen der Nationalsozialismus in seiner Gesamtheit kritisiert und bekämpft worden ist, nicht aber solche, die sich gegen Teilmaßnahmen des Nationalsozialismus gerichtet haben, verkennt es den Begriff der aktiven Bekämpfung. Diese kann auch vorliegen, wenn sich der Betroffene gegen Teilmaßnahmen des Nationalsozialismus gewendet hat (vgl. hierzu BVerwGE 8, 75). Die unrichtige Anwendung des Begriffs der aktiven Bekämpfung ist hier wesentlich, und auch deshalb beruht der angefochtene Bescheid auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

Die Ermessensentscheidung des Beklagten und die hierzu vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um die Revision hinsichtlich des Hauptantrages zurückzuweisen, denn es ist nicht zu ersehen, daß bei der Ermessensentscheidung alle Umstände des Einzelfalls in Rechnung gestellt worden sind (vgl. hierzu BVerwGE 10, 176 und Urteil vom 9. März 1960 - BVerwG VIII C 346.59 -, Buchholz BVerwG 233, § 8 BWGöD Nr. 20 = DÖV 1960 S. 683 = NJW/RzW 1960 S. 420). Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt, im Falle des Klägers sei es nicht unbillig, daß der Beklagte von dem ihm eingeräumten Ermessen negativen Gebrauch zu machen beabsichtige, weil der Kläger in der Verfolgungszeit mit nur kurzen Unterbrechungen ständig im öffentlichen Dienst gewesen sei; im Hinblick hierauf könne es nicht als unbillig bezeichnet werden, wenn ihm als ehemaligem Parteigenossen keine Wiedergutmachung gewährt werde. Es ist aber nicht zu erkennen, ob die Gestapohaft und der Umstand berücksichtigt worden sind, daß beim Vorliegen der behaupteten Verfolgungstatbestände unter Umständen ein Wiedergutmachungsanspruch gegeben ist, der nach den §§ 21, 9 BWGöD zu einer Wiederanstellung als Beamter führt. Eine solche Schädigung ist ungleich schwerer als die Verfolgungen durch Unterbleiben einer Beförderung, bei denen vorwiegend das Ermessen in einem für die Antragsteller ungünstigen Sinne ausgeübt wird.

Mit Recht hat das Berufungsgericht den Hilfsantrag des Klägers, mit dem er die Rechte aus § 31 a BWGöD begehrt, nicht als unzulässig angesehen. Ob die Voraussetzungen des § 31 a BWGöD vorliegen, ist nämlich im Streitfall im Wiedergutmachungsverfahren zu prüfen und nicht etwa in einen Verfahren nach dem Gesetz zu Art. 131 GG. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen: § 31 a BWGöD ergänzt den § 8 BWGöD, der, frühere Mitglieder der NSDAP grundsätzlich von der Wiedergutmachung ausschließt; er trifft nämlich eine Sonderregelung für diejenigen, denen trotz Vorliegens der im § 31 a BWGöD genannten Schädigungstatbestände aus Gründen des § 8 BWGöD Wiedergutmachung nicht gewährt wird. Die Vorschrift schränkt also die AusschlußWirkung des § 8 BWGöD ein und mildert ihre Folgen zugunsten der Geschädigten. Ihre Anwendung setzt voraus, daß der Antragsteller im Sinne des § 1 BWGöD und des § 1 BEG verfolgt und geschädigt worden ist. Ob die Voraussetzungen des § 31 a BWGöD vorliegen, ist deshalb eine Frage des Wiedergutmechungcrechts, über die infolgedessen im Wiedergutmachungsverfahren zu entscheiden ist. Die weitere Frage, wie sich im einzelnen ein aus § 31 a BWGöD ergebender Anspruch gestaltet, ist allerdings im Streitfalle nicht mehr im Wiedergutmachungsverfahren, sondern in einem Verfahren nach dem Gesetz zu Art. 131 GG zu prüfen (ebenso im Ergebnis OVG Münster in NJW/RzW 1960 S. 1885 anderer Ansicht BGH, Urteil vom 10. Dezember 1958, NJW/RzW 1959 S. 189, und Blessin-Ehrig-Wilden, Bundesentschädigungsgesetze, 3. Aufl., Bem. 5 zu § 31 a BWGöD).

Der angefochtene Bescheid muß deshalb, da er sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, aufgehoben werden. Feststellungen, auf die eine abschließende Entscheidung gestützt werden kann, liegen nicht vor; bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird es in erster Linie darauf ankommen, ob einer der vom Kläger behaupteten Verfolgungs- und Schädigungstatbestände gegeben ist und ob die Voraussetzungen zu §§ 21 ff. BWGöD vorliegen. Alle Anspruchs des Klägers entfallen, wenn das Vorliegen eines Verfolgungs- und Schädigungstatbestandes erneut verneint wird. Gegebenenfalls kann es wegen des Hauptantrages darauf ankommen, ob der Kläger nach § 8 BWGöD von der Wiedergutmachung ausgeschlossen ist. Hierzu sei darauf hingewiesen, daß das Vorliegen von aktiven Bekämpfungshandlungen sich nicht zwingend allein aus der Gestapohaft und dem Parteiausschluß ergibt, daß andererseits aber aus der Dauer der Gestapohaft nicht zwingend geschlossen werden kann, der Kläger habe den Nationalsozialismus nicht aktiv bekämpft. Sollte sich eine Überprüfung der Ermessensentscheidung - gegebenenfalls nach Ergänzung durch den Beklagten - erforderlich machen, dann wird auch zu berücksichtigen sein, daß die Neufassung des § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD durch das Sechste Änderungsgesetz sich unter Umständen zugunsten des Klägers auswirken kann.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.