Der Kläger hat im Verwaltungsrechtswege Anfechtungsklage gegen einen Bescheid des Beklagten vom 8. Juli 1954 erhoben, in dem ausgeführt ist, daß der Kläger nicht zu den Angehörigen des öffentlichen Dienstes gehöre, die nach dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art. 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307; neugefaßt am 1. September 1953 - BGBl. I S. 1287 -) an der Unterbringung teilnehmen.

Diese Klage hat das Verwaltungsgericht Bayreuth durch Urteil vom 28. Juni 1955 abgewiesen. Die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil ist durch Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Mai 1956 zurückgewiesen worden. In dem Berufungsurteil, das dem Kläger am 12. Juni 1956 zugestellt worden ist, ist die Revision nicht zugelassen. Am 11. Juli 1956 hat der Kläger Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision sowie Revision eingelegt und gleichzeitig diese Rechtsmittel begründet.

Am 20. September 1956 hat der Kläger beantragt, eine einstweilige Anordnung folgenden Inhalts zu erlassen:

"Der Revisionsbeklagte ist verpflichtet, den Revisionskläger in den Vorbereitungsdienst der Rechtsreferendare aufzunehmen".

Zu diesem Antrag hat er u.a. folgendes vorgetragen: Das Bundesverwaltungsgericht könne auch als Revisionsgericht einstweilige Anordnungen erlassen. Die gegenteilige Auffassung von de Clerck (NJW 1956, 1337) sei abzulehnen, weil sie aus künftigen Verfahrensregelungen hergeleitet worden sei. Der Hinweis von de Clerck auf § 26 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) - BVerwGG - i.V. mit §§ 919, 937, 943 der Zivilprozeßordnung - ZPO - gehe fehl. Zutreffend sei dagegen die von dem Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts anläßlich seines Vortrages im S... Juristenverein im August 1954 geäußerten Meinung, daß das Institut der einstweiligen Anordnung auf dem Gebiet desöffentlichen Rechts eines der wirksamsten Mittel für die Beachtung des Gemeinwohls darstelle.

Der Revisionsbeklagte ist dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung u.a. mit der Begründung entgegengetreten, im Revisionsverfahren sei der Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht zulässig.

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung war zurückzuweisen, weil das Bundesverwaltungsgericht zum Erlaß der begehrten Anordnung nicht zuständig ist.

Nach § 30 Abs. 1 BVerwGG kann das Bundesverwaltungsgericht im Streitfalle auf Antrag einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grunde zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Diese Vorschrift hat im II. Teil des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht Aufnahme gefunden, der den im I. Teil dieses Gesetzes enthaltenen "Allgemeinen Verfahrensvorschriften" folgt und der die Überschrift "Verfahren im ersten und letzten Rechtszug" trägt. Ein "Verfahren im ersten und letzten Rechtszug" liegt hier nicht vor, sondern ein Revisionsverfahren, dessen Regelung IV. Teil des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht zu finden ist. Hieraus folgt zwangsläufig, daß § 30 BVerwGG im Revisionsverfahren nicht unmittelbar anwendbar ist.

Die Frage, ob § 30 BVerwGG nach Maßgabe des§ 61 BVerwGG für das Revisionsverfahren entsprechend anwendbar ist, ist zu verneinen. Es kann dahingestellt bleiben, ob - wie de Clerck a.a.O. meint - die entsprechende Anwendung des§ 30 BVerwGG im Revisionsverfahren schon durch§ 26 BVerwGG i.V. mit § 43 ZPO ausgeschlossen ist. Die entsprechende Anwendung der für das Verfahren im ersten und letzten Rechtszuge maßgebenden Vorschriften ist auch ohne ausdrückliche Regelung dann unzulässig, wenn es sich um Vorschriften handelt, die ein dem Revisionsgericht artfremdes Verfahren voraussetzen.

Der Erlaß einer einstweiligen Anordnung setzt ein solches dem Revisionsgericht artfremdes Verfahren voraus. Die Aufgabe des Revisionsgerichts ist es, den Rechtsstreit einer ausschließlich rechtlichen Würdigung zu unterziehen; auf diese Aufgabe ist das Revisionsverfahren ausgerichtet. Die einstweilige Anordnung ist dagegen eine tatrichterliche Entscheidung. Denn die einstweilige Anordnung soll einen "Zustand" vorläufig regeln, und vor Erlaß einer solchen vorläufigen Regelung hat das Gericht stets zu prüfen, ob die diese Regelung rechtfertigenden tatsächlichen Voraussetzungen (Abwehr schwerer Nachteile, Verhinderung drohender Gewalt, Dringlichkeit usw.) vorliegen oder ihr Vorliegen jedenfalls glaubhaft gemacht ist. Das Gericht ist also vor Erlaß einer einstweiligen Anordnung regelmäßig genötigt, tatsächliche Feststellungen zu treffen und Beweise zu würdigen, also ein Verfahren durchzuführen, das für die Revisionsgerichte artfremd ist. Diesem Umstand dürfte es zuzuschreiben sein, daß die vergleichbare Regelung der §§ 935, 940, 943 ZPO eine Zuständigkeit des Revisionsgerichts für den Erlaß einstweiliger Verfügungen und Anordnungen nicht vorsieht. Aus demselben Grunde enthält § 122 Abs. 2 des Entwurfs der Bundesverwaltungsgerichtsordnung (Drucksache des Bundestages Nr. 4278/1949) eine entsprechende Regelung; dort heißt es:

"(2) für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht ...".

Der hiernach begründeten Auffassung, daß das Bundesverwaltungsgericht im Revisionsverfahren einstweilige Anordnungen nicht erlassen dürfe, kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung§ 29 BVerwGG im Revisionsverfahren für entsprechend anwendbar halte, obgleich die in § 29 BVerwGG geregelte Aussetzung der Vollziehung regelmäßig ebenfalls dazu nötige, Tatsachen zu ermitteln und zu würdigen. Es trifft zwar zu, daß das Bundesverwaltungsgericht die Vorschrift des § 29 BVerwGG auch im Revisionsverfahren anwendet (BVerwGE 1, 45). Es ist ferner nicht von der Hand zu weisen, daß auch in einem Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung regelmäßig Tatsachen zu ermitteln und zu würdigen sind, insbesondere im Zusammenhang mit den Fragen, ob die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse geboten, oder ob der Erfolg der Anfechtung durch die sofortige Vollziehung gefährdet ist. Für die Entscheidungüber einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung haben daneben jedoch regelmäßig auch rechtliche Erwägungen beträchtliches Gewicht. Die Aussetzung der Vollziehung ist nämlich im öffentlichen Interesse stets dann geboten, wenn die Anfechtungsklage offensichtlich begründet ist: denn es kann niemals im öffentlichen Interesse liegen, daß ein Verwaltungsakt, der offensichtlich keinen Bestand haben kann, vollzogen wird (so zutreffend Ule, Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht, Anm. II 1a zu § 29 BVerwGG). Andererseits ist für eine durch das öffentliche Interessegebotene Aussetzung kein Raum, wenn die Anfechtungsklage offensichtlich aussichtslos ist. Es ergibt sich also, daß die Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung regelmäßig auch von dem voraussichtlichen Ausgang der im Streit befindlichen Hauptsache abhängt. Dies gilt auch für das Revisionsverfahren. Im Revisionsverfahren darf bei der Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung die Erfolgsaussicht der Revision nicht außer Betracht bleiben. Eine von dem Anfechtungskläger eingelegte offensichtlich aussichtslose Revision vermag die Aussetzung der Vollziehung nicht zu rechtfertigen. Die Entscheidung darüber, ob eine Revision offensichtlich aussichtslos ist, muß aber dem Revisionsgericht vorbehalten bleiben. Schon dieser Umstand drängt dazu, das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung auch im Revisionsverfahren als zuständig anzusehen; er war auch in der Tat für die in Rede stehende Rechtsprechung ausschlaggebend. Außerdem legt der Vergleich mit der Zivilprozeßordnung es nahe, § 29 BVerwGG im Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht für entsprechend anwendbar zu erklären. Nach§ 719 Abs. 2 ZPO hat das Revisionsgericht auf Antrag die Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil einzustellen, "wenn glaubhaft gemacht wird, daß die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde". Diese dem § 29 BVerwGG vergleichbare Regelung nötigt also das Revisionsgericht, abgesehen von der Prüfung, ob die Revision zulässig ist (BGHZ 8, 47), ebenfalls zur Ermittlung und Würdigung von Tatsachen.

Der Antrag des Klägers auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung war hiernach zurückzuweisen. Sein Hinweis auf die Ausführungen des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts vermag dies nicht zu verhindern, weil es im vorliegenden Falle nur um die Frage geht, ob das Revisionsgericht zum Erlaß einer einstweiligen Anordnung zuständig ist, nicht dagegen um die Frage, ob es in einem Rechtsstaat angängig ist, für den Bereich einer Gerichtsbarkeit den Erlaß einstweiliger Anordnungen schlechthin auszuschließen.

Die Frage, ob im Verwaltungsstreitverfahren ebenso wie im Geltungsbereich der Zivilprozeßordnung während des Revisionsverfahrens das Gericht des ersten Rechtszuges zum Erlaß einstweiliger Anordnungen zuständig ist - jedenfalls wenn und soweit die von ihm anzuwendenden Verfahrensregelungen den Erlaß solcher Anordnungen vorsehen -, kann hier offenbleiben. Denn der von einem Rechtsanwalt vertretene Kläger hat trotz Kenntnis der rechtlichen Bedenken gegen die Zuständigkeit des Revisionsgerichts einen Verweisungsantrag nicht gestellt. Eine Verweisung des Verfahrens über den vorliegenden Antrag an das Gericht des ersten Rechtszuges kommt daher nicht in Betracht. Aus diesem Grunde kann auch unerörtert bleiben, ob nach § 26 BVerwGG i.V. mit § 276 ZPO eine Verweisung des vorliegenden Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges überhaupt möglich wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 69 Abs. 1, Satz 2, 65 Abs. 1 BVerwGG. [...].