Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.01.1956, Az.: BVerwG II C 149/54

Die Sprungrevision des Beklagten ist statthaft; sie ist frist- und formgemäß eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden.

Sie hat Erfolg.

Die Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Köln, daß der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger die Rechtsstellung eines im Ruhestand befindlichen, am 1. Januar 1941 zum Oberzollsekretär beförderten Lebenszeitbeamten einzuräumen, ist rechtsirrig. Dieser Auffassung könnte nur dann beigepflichtet werden, wenn die oberste Dienstbehörde bei der Entscheidung nach § 7 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art. 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 - die sogenannte fiktive Laufbahn zu berücksichtigen hätte, also den wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus ernannten, oder befördeten Beamten diejenige Rechtsposition zubilligen müßte, welche sie bei normalem Verlauf ihrer Dienstlaufbahn voraussichtlich bis zum 8. Mai 1945 erreicht haben würden.

Die Frage, ob bei Anwendung des § 7 G 131 die fiktive Laufbahn zu berücksichtigen ist, kann nicht für alle Fälle gleichmäßig beantwortet werden. Es sind bei der Beantwortung dieser Frage zwei wesentlich verschiedene Sachverhalte zu unterscheiden. Es ist der Fall, in dem der Beamte wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus lediglich zu früh durch Ernennung oder Beförderung eine Rechtsstellung erlangt hat, von dem Fall zu unterscheiden, in dem der aus unsachlichen Gründen bevorzugte Beamte bei der Ernennung oder Beförderung eine Rechtsstellung übersprungen hat, die bei regelmäßiger Gestaltung der Laufbahn zu durchlaufen gewesen wäre.

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 3. Dezember 1954 - BVerwG II C 114.53 - (JR 1955 S. 434 = MDR 1955 S. 758 = NJW 1955 S. 1771 = ZBR 1955 S. 306) ausgesprochen, daß Rechte und Rechtsstellungen, die ein Beamter wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus zu früh erlangt hat, die er aber bis spätestens zum 8. Mai 1945 auch unter normalen Umständen erlangt haben würde, nicht gänzlich, sondern nur um den Zeitraum unberücksichtigt bleiben, um den sie zu früh begründet worden sind, in der Weise, daß die unzulässigerweise zu früh ernannten oder beförderten Beamten hinsichtlich ihres Besoldungsdienstalters und allgemeinen Dienstalters den Beamten, die keine unzulässige Bevorzugung erfahren haben, gleichzustellen sind. Bei dieser Entscheidung - an der festgehalten wird - ist der Senat davon ausgegangen, daß § 7 Abs. 1. nicht die Ernennungs- und Beförderungsakte als solche ungeschehen machen, sondern lediglich für die Zukunft die Berufung auf Rechtspositionen verhindern will, die der betroffene Beamte unzulässigerweise erworben hat (so auch Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 17. Dezember 1953 - 1 BvR 147.52 - in BVerFGE Bd. 3 S. 58). Der Senat hat dabei weiter berücksichtigt, daß beamtenrechtliche Rechtspositionen auch teilweiser Berücksichtigung zugänglich sind und daß Rechtsstellungen, die sich inhaltlich in einem der Bevorzugung entsprechenden Maße einschränken lassen, nur in diesem Umfange unberücksichtigt bleiben dürfen, weil § 7 Abs. 1 eine - eng auszulegende - Ausnahmevorschrift ist. Nach der in dem eben bezeichneten Urteil vertretenen Auffassung ist also bei Anwendung des § 7 auf zu früh erlangte Rechtspositionen nach dem Grundsatz a maiore ad minus zu verfahren. Dem betroffenen Beamten wird dabei, wie die Revision zutreffend geltend macht, nicht - fiktiv - eine Rechtsstellung zuerkannt, die er vorher niemals innehatte; es wird vielmehr eine von ihm bis zum 8. Mai 1945 tatsächlich erlangte Rechtsstellung nur beschränkt berücksichtigt. Es sollte daher von einer "fiktiven Laufbahn" bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 auf zu früh erlangte Ernennungen oder Beförderungen eigentlich nicht gesprochen werden.

Nur in den Fällen, in denen wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus ein ernannter oder beförderter Beamter bei Anwendung des § 7 die Berücksichtigung einer beamtenrechtlichen Rechtsstellung begehrt, die er bis zum 8. Mai 1945 nicht erlangt hat, weil er sie bei der fehlerhaften Ernennung oder Beförderung "übersprungen" hatte, kann von der erstrebten Berücksichtigung einer "fiktiven Laufbahn" im eigentlichen Sinne die Rede sein. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Der Kläger begehrt die Berücksichtigung der Rechtsstellung eines Oberzollsekretärs, die er zu keiner Zeit innehatte, weil er - wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus - vom Zollsekretär unmittelbar zum Zollinspektor befördert worden ist. Bei diesem Sachverhalt kann ein Schluß a maiore ad minus nicht in Betracht kommen. Die von dem Kläger vertretene Auffassung, daß die Rechtsstellung des Zollinspektors die Rechtsstellung eines Oberzollsekretärs als ein minus umschließe, ist unrichtig. Die Rechtsstellung eines Oberzollsekretärs ist ein aliud; sie unterscheidet sich inhaltlich in allen wesentlichen Beziehungen von der Rechtsstellung eines Zollinspektors, so insbesondere in bezug auf die Laufbahnzugehörigkeit, das übertragene Amt, die Planstelle, die Besoldungsgruppe usw. Es ergibt sich hiernach, daß die Berücksichtigung der übersprungenen Rechtsstellung des Oberzollsekretärs bei Anwendung des § 7 rechtlich der Nachholung der Beförderung in dieses Amt oder der Fiktion einer solchen Beförderung gleichkommt. Die Nachholung einer Beförderung oder die Fiktion einer solchen ist jedoch ein begünstigender Verwaltungsakt, der einer entsprechenden gesetzlichen Regelung bedürfte, um zulässig zu sein; denn es fehlt an einem allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsatz, der die Nachholung einer Beförderung oder die Fiktion einer solchen ohne weiteres zu rechtfertigen vermöchte.

§ 7 G 131 ist keine solche gesetzliche Grundlage. Die Vorschrift des § 7 bezieht sich nach ihrem klaren Wortlaut vielmehr nur auf die tatsächlich erlangten Rechtspositionen und bindet die beteiligten Behörden und Gerichte lediglich in negativer Hinsicht, indem sie bestimmt, daß diese Rechtspositionen, soweit sie in der dort angeführten fehlerhaften Weise erlangt sind, unberücksichtigt bleiben. - Der Kläger weist in diesem Zusammenhang zu Unrecht darauf hin, daß das G 131 nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts eine rechtsbegründende Regelung darstelle. Er will daraus folgern, daß auch der Vorschrift des § 7 rechtsbegründende Wirkungen zuzuschreiben seien und daß es deshalb nicht darauf ankommen könne, ob der Betroffene die Rechtsstellung, deren Berücksichtigung er begehrt, früher innegehabt habe oder nicht. Diese Folgerung ist abwegig. Der Kläger verkennt, daß auch der von dem Bundesverfassungsgericht angenommene rechtsbegründende Charakter des - G 131 es nicht ausschließt, daß der Gesetzgeber die durch dieses Gesetz begründeten Rechte in eine Relation zu früheren Rechtsstellungen brachte und dabei bestimmte, welche Rechtsstellungen unbeachtet bleiben müssen. § 7 Abs. 1 hat klar erkennbar nur den letzterwähnten negativen Inhalt. Dies hat auch das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, indem es in seiner bereits oben erwähnten Entscheidung (BVerFGE Bd. 3 S. 58 [140]) ausgeführt hat, § 7 "verhindert die Betroffenen, sich auf Rechtspositionen zu berufen, die sie ... unzulässigerweise erwerben haben".

Eine Lücke des Gesetzes, die entsprechend dem Zweck dieser Vorschrift nach dem mutmaßlichen Willen des Bundesgesetzgebers zu schließen wäre, liegt nicht vor. Nach Auffassung des Senats hat der Bundesgesetzgeber es bewußt unterlassen, die Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn im eben dargelegten eigentlichen Sinne für geboten zu erklären. Gegen die von dem Kläger vertretene Auffassung, daß eine echte Lücke des Gesetzes vorliege, spricht abgesehen von dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs. 1 zunächst der - schon von dem Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein (Urteil vom 12. Januar 1954 - V OVG A 376/53 - in ZBR 1954 S. 189) aufgezeigte - Umstand, daß zusammen mit dem G 131 das von denselben Stellen der Bundesregierung entworfene, von demselben Ausschuß des Bundestages beratene und von diesem am selben Tage beschlossene Gesetz zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 291) - BWGöD - in Kraft getreten ist, welches für seinen Geltungsbereich in den §§ 9 Abs. 2, 11 Abs. 1 und 15 die Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn ausdrücklich vorsieht. Die Aufnahme einer entsprechenden Regelung in § 7 G 131 hätte sich dem Bundesgesetzgeber mithin aufdrängen müssen, wenn er eine solche Regelung für dieses Gesetz nicht hätte ausschließen wollen. Der Hinweis des Landesverwaltungsgerichts Köln auf die eben angeführten Vorschriften des BWGöD vermag daher das mit der Revision angefochtene Urteil gerade nicht zu stützen. Die hierzu von dem Kläger geäußerte Auffassung, daß die in dem BWGöD getroffene Regelung ohne weiteres in das G 131 zu übernehmen sei, weil beide Gesetze der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts dienten, ist abwegig. Die Vorschrift des § 7 G 131 beseitigt nationalsozialistisches Unrecht dadurch, daß er bevorzugte Beamte hindert, noch künftig aus den fehlerhaft erlangten Rechtspositionen Vorteile zu erzielen. Das BWGöD beseitigt dagegen die durch nationalsozialistisches Unrecht verursachten Schäden durch Wiederherstellung beeinträchtigter oder beseitigter Beamtenrechte. Es handelt sich also um zwei gesetzliche Regelungen, die notwendigerweise mit gegensätzlichen Maßnahmen nationalsozialistisches Unrecht beseitigen und sich schon aus diesem Grunde nicht ohne weiteres gegenseitig ergänzen. Die Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn im Wiedergutmachungsrecht entspricht zudem der im Schadensersatzrecht grundsätzlich anerkannten Verpflichtung zur Naturalrestitution (vgl. für das Gebiet des bürgerlichen Rechts §§ 249, 252 BGB); sie ist daher dort - anders als im Rahmen des G 131 - naheliegend. Auch aus diesem Grunde kann ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung die Übernahme dieser Regelung in das G 131 nicht in Betracht kommen. - Weiter spricht gegen die Annahme, daß hier eine echte, also auslegungsbedürftige Lücke des Gesetzes vorliegt, der Umstand, daß der Bundesgesetzgeber trotz Änderung und Ergänzung des G 131 durch das Erste Gesetz zur Änderung dieses Gesetzes vom 19. August 1953 (BGBl. I S. 980) § 7 nicht ergänzt, sondern unverändert in die Neufassung vom 1. September 1953 (BGBl. I S. 1287) übernommen hat. Diese Ergänzung konnte der Bundesgesetzgeber nicht für entbehrlich halten, wenn die Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn seinem Willen entsprach. Denn entspräche die Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn wirklich seinem Willen, dann konnte und mußte er schon damals die Notwendigkeit erkennen, diesen Willen durch eine entsprechende Ergänzung des § 7 klarzustellen, weil schon damals die beteiligten obersten Dienstbehörden § 7 hinsichtlich der Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn unterschiedlich anwendeten und weil die Rechtsprechung die dadurch aufgeworfene grundsätzliche Rechtsfrage noch nicht durch übereinstimmende Entscheidungen dahin geklärt hatte, daß die fiktive Laufbahn zu berücksichtigen sei.

Schließlich verdient in diesem Zusammenhang auch der Umstand Berücksichtigung, daß die Verwaltung grundsätzlich gesetzliche Regelungen braucht, die sich ohne kaum überwindbare Schwierigkeiten vollziehen lassen. Die Vollziehung einer Vorschrift, die zur Berücksichtigung fiktiver Laufbahnen nötigt, ist jedoch erfahrungsgemäß überaus schwierig und kaum ordnungsgemäß möglich. Denn abgesehen von den verhältnismäßig seltenen Fällen, in denen von turnusmäßigen Ernennungen oder Beförderungen gesprochen werden kann, läßt sich regelmäßig nur vermuten, nicht aber mit der erforderlichen, an Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit feststellen, daß überhaupt eine Übernahme in das Beamtenverhältnis oder eine Beförderung erfolgt wäre. Ein so hoher Unsicherheitsgrad kann bei der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in Kauf genommen werden. Er dürfte dem Gesetzgeber jedoch kaum tragbar erschienen sein in denjenigen Fällen, in welchen es wie hier darum geht, zu Unrecht erlangte Vorteile auszugleichen, zumal - wie noch dargelegt wird - nicht alle ungerechtfertigten Vorteile durch § 7 beseitigt werden.

Die Tatsache, daß § 7 den Zweck hat, die gestörte Gleichheitsordnung durch Beseitigung von rechts- oder sachwidrig erlangten Rechten oder Rechtsstellungen wiederherzustellen, nötigt demgegenüber nicht zu der Annahme, daß die Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn, wie sie hier das Landesverwaltungsgericht in Köln vorgenommen hat, dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Die völlige Wiederherstellung der durch nationalsozialistische Unrechtsmaßnahmen gestörten Gleichheitsordnung ist praktisch nicht möglich. Der nationalsozialistische Staat hat die von ihm gesetzten zahlreichen Unrechtsakte viele Jahre hindurch aufrechterhalten. Die Auswirkungen dieser Unrechtsakte sind infolgedessen so weitreichend und tiefgreifend, daß sie sich nicht mehr übersehen und schon deswegen nicht völlig ausgleichen lassen. So läßt sich beispielsweise nicht rückblickend feststellen, wie die Benachteiligung Dritter, die fast in jedem Einzelfall zwangsläufig mit der unzulässigen Ernennung oder Beförderung eines mit dem Nationalsozialismus eng verbundenen Beamten verknüpft war, sich in der Folgezeit auf die Laufbahnen der benachteiligten Beamten ausgewirkt hat. Der Gesetzgeber hat, offenbar aus diesem Grunde, abgesehen von der Regelung des BWGöD euch davon Abstand genommen, schlechthin einen Ausgleich für die so benachteiligten Beamten durch Anordnung der Berücksichtigung ihrer fiktiven Laufbahn zu schaffen, obgleich nicht übersehen werden kann, daß nur ein verhältnismäßig geringer Teil der benachteiligten Beamten zu dem von dem BWGöD erfaßten Personenkreis gehört. Wird jedoch angesichts der Unmöglichkeit, die nachteiligen Auswirkungen ungerechtfertigter Ernennungs- und Beförderungsakte in vollem Umfange festzustellen und auszugleichen, den benachteiligten, nicht wiedergutmachungsberechtigten Beamten zugemutet, die dadurch bedingten Härten endgültig in Kauf zu nehmen, so erscheint es im Hinblick auf die Gleichheitsordnung durchaus gerechtfertigt, auch den von § 7 Betroffenen diejenigen Härten zuzumuten, welche sich für sie im Einzelfall als Folge der Nichtberücksichtigung der fiktiven Laufbahn ergeben können. Dies muß um so mehr gelten, als die Vorteile, die den wegen enger Verbindung ernannten oder beförderten Beamten bis zum 8. Mai 1945 aus den fehlerhaft erlangten Rechtspositionen zugeflossen sind, durch § 7 unberührt bleiben. Ferner ist zu berücksichtigen, daß nicht wenige der von § 7 betroffenen Beamten sogar heute noch besser gestellt sind als die Wiedergutmachungsberechtigten, weil § 7 Rechtspositionen, welche zwar nicht überwiegend wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus erlangt sind, andererseits aber ohne diese Verbindung nicht erlangt wären, unangetastet läßt, während den Wiedergutmachungsberechtigten nur die Rechtsstellung einzuräumen ist, die sie im Laufe ihrer Dienstlaufbahn - ohne jede politische Förderung - erlangt haben würden. In diesem Zusammenhang hat der Senat weiter berücksichtigt, daß nach § 7 jede Ernennung und Beförderung gesondert zu prüfen ist, und zwar in der Weise, daß zunächst für die Rechtsstellung, welche der Betroffene zuletzt innehatte, festzustellen ist, ob sie unberücksichtigt bleibt (vgl. Urteil des Senats vom 9. Dezember 1955 - BVerwG II C 206.54 -). Diese Handhabung des § 7 führt zwangsläufig ebenfalls dazu, daß die Gleichheitsordnung, welche durch die dem letzten - ordnungsmäßigen - Beförderungsakt vorausgegangenen Ernennungen oder Beförderungen möglicherweise gestört worden ist, nicht im vollen Umfange wiederhergestellt wird. - Ist hiernach die volle Wiederherstellung der Gleichheitsordnung nicht möglich - und anscheinend deswegen von dem Bundesgesetzgeber auch nicht gewollt -, so fällt der Hinweis darauf, daß § 7 die gestörte Gleichheitsordnung wiederherstellen soll, bei der Abwägung der für und gegen die Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn sprechenden Umstände nicht ausschlaggebend ins Gewicht.

Zu Unrecht macht der Kläger geltend, § 7 sei in dieser Auslegung, also bei Nichtberücksichtigung der fiktiven Laufbahn im eigentlichen Sinne, verfassungswidrig.

Der Senat hat bereits in seinem oben erwähnten Urteil vom 3. Dezember 1954 ausgeführt, daß und aus welcher. Gründen in der Anwendung des § 7 weder eine unzulässige erneute Entnazifizierung (Art. 139 GG) noch eine unzulässige erneute Bestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) zu erblicken sei. Diese Ausführungen treffen auch den vorliegenden Fall. Es wird daher auf sie Bezug genommen.

Auch eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes enthält § 7 in der dieser Vorschrift hier gewidmeten Auslegung nicht.

Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt ist wesentlich anders gestaltet als der Fall, in dem es um die Anwendung des § 7 auf eine lediglich zu früh erlangte Rechtsposition geht. Der Kläger ist mangels eines entsprechenden Beförderungsaktes anders als ein nur zu früh zum Oberzollsekretär beförderter Beamter niemals Oberzollsekretär gewesen. Er kann schon wegen dieses wesentlichen Unterschiedes die gleiche rechtliche Behandlung wie der nur zu früh Beförderte nicht verlangen; denn wesentlich Ungleiches kann ungleich behandelt werden.

Auch der Hinweis des Klägers auf die heutige beamtenrechtliche Rechtsstellung seiner früheren Kollegen geht in diesem Zusammenhang fehl. Zum Vergleich können allenfalls diejenigen Beamten herangezogen werden, die durch die Bevorzugung der dem Nationalsozialismus eng verbundenen Beamten zwangsläufig Nachteile erlitten haben und nicht zu den Wiedergutmachungsberechtigten zählen. Diese haben jedoch, worauf schon oben hingewiesen wurde, ebenfalls keinen Anspruch auf einen Ausgleich der erlittenen Nachteile durch Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn. Daß diese Beamten ihre Laufbahn in der Zeit seit der Benachteiligung fortsetzen konnten, und daß deswegen ihre beamtenrechtliche Rechtsstellung heute günstiger sein dürfte als die des Klägers, wird ausgeglichen durch die von dem Kläger bis zum 8. Mai 1945 genossenen Vorteile. Es wird dabei nicht verkannt, daß sich bei dieser Handhabung des § 7 im Einzelfall Härten ergeben können, vor allem in den Fällen, in denen die von § 7 Betroffenen wegen Erreichung der Altersgrenze oder Dienstunfähigkeit außerstande sind, in ihrer Laufbahn nach weiterzukommen. Diese Härten auszugleichen, kann jedoch mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht Sache der Gerichte sein.

Wenn einzelne Bundesbehörden, wie der Kläger behauptet, bei der Anwendung des § 7 G 131 Rechtsstellungen berücksichtigen - oder besser gesagt: zuerkennen -, welche die Betroffenen bis dahin zu keiner Zeit innehatten, so läßt auch dieser Umstand eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes nicht erkennen, Sollten einzelne Behörden in der oben erwähnten Weise verfahren sein, so hätten sie rechtsfehlerhaft gehandelt; aus dem Gleichheitsgrundsatz kann jedoch ein Anspruch auf Wiederholung von Rechtsfehlern nicht hergeleitet werden (ebenso Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Mai 1955 - BVerwG I C 86.54 - = JR 1955 S. 395 = NJW 1955 S. 1452 und Beschluß vom 8. August 1955 - BVerwG I C 54.55 -). Daß ein rechtsfehlerhaftes Handeln vorliegt, ergibt sich allerdings nicht ohne weiteres schon aus der oben begründeten Auffassung, daß die oberste Dienstbehörde zur Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn nicht verpflichtet sei. Der Senat hatte hierzu vielmehr die weitere Frage zu beantworten, ob es den obersten Behörden sogar versagt ist, im Rahmen ihrer Entscheidungen nach § 7 den Betroffenen Rechtsstellungen zuzuerkennen, die sie früher zu keiner Zeit innehatten, die sie aber bei regelmäßigem Verlauf ihrer Dienstlaufbahn bis zum 8. Mai 1945 verlangt hätten.

Der Senat hat diese Frage bejaht. Die Auffassung, daß die obersten Dienstbehörden Rechtspositionen, die die Betroffenen niemals innehatten, nicht "berücksichtigen" dürfen, folgt aus der Erwägung, daß auch ein solches Verfahren der gesetzlichen Ermächtigung bedarf, und aus den schon oben getroffenen Feststellungen, daß in § 7 die Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn keine Erwähnung gefunden hat und daß die Annahme, es handele sich um eine echte - auslegungsbedürftige - Lücke des Gesetzes, sich nach den Umständen nicht rechtfertigen läßt. Es fehlt hiernach nämlich zwangsläufig nicht nur an jedem Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber den obersten Dienstbehörden die Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn zur Pflicht machen wollte, sondern auch dafür, daß er sie in ihr Ermessen gestellt hat.

Das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein vertritt hierzu in seinem Urteil vom 22. Juni 1955 - V OVG A 40/54 - (ZBR 1955 S. 280 = DVBl. 1956 S. 24) eine andere Auffassung. Es geht davon aus, daß die Entscheidung der obersten Dienstbehörde nach § 7 Abs. 2 Satz 1 G 131 eine echte Entscheidung und nicht nur die Verlautbarung einer aus dem Gesetz ohne weiteres hervorgehenden Rechtsfolge sei. Weiter führt das Oberverwaltungsgericht aus, die Entscheidungsmöglichkeiten, die die oberste Dienstbehörde besitze, seien durch das Gesetz selbst durch zwei Grenzen bezeichnet. Die Behörde könne die Rechte ganz ablehnen, und sie könne sie ganz zusprechen. Nach seiner - des Oberverwaltungsgerichts - Meinung könne die Verwaltung jedoch auch einen Mittelweg gehen in der Weise, daß sie durch die Anerkennung der fiktiven Laufbahn dem Beamten eine beschränkte Rechtsstellung zuerkenne. Diese Möglichkeit widerspreche nicht dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Im Bereich der fürsorgenden Verwaltung - dazu gehöre auch die Ausführung des G 131 - habe die Verwaltungsbehörde anders als im Bereich der Eingriffsverwaltung (z.B. Polizei- und Steuersachen) einen gewissen Spielraum, der zwar nach der negativen Seite hin fest abgegrenzt sei, der aber nach der gewährenden Seite hin nicht starr festliege. Die Verwaltungsbehörde habe daher dort, wo ein Gesetz fürsorgerische Leistungen gewähre, die Möglichkeit, über das zwingend Vorgeschriebene hinaus aus im Einzelfall anerkennenswerten außerrechtlichen Erwägungen etwas zu bewilligen oder davon abzusehen, einschränkende Bestimmungen überhaupt oder voll anzuwenden. Daher könne die Anerkennung der fiktiven Laufbahn im Rahmen des § 7 G 131 zwar nicht vor den Verwaltungsgerichten erstritten, aber freiwillig von den Behörden anerkannt werden.

Die - in das Ermessen der obersten Dienstbehörde gestellte - Berücksichtigung der fiktiven Laufbahn mag zwar durch Erwägungen der Billigkeit nahegelegt sein. § 7 gibt dafür jedoch keine Handhabe.

Der Senat hält die Auffassung, daß der von der obersten Dienstbehörde zu treffenden Entscheidung ein "gestaltendes Element" innewohne, für unrichtig. Es trifft zwar zu, daß die Rechtsfolgen, die § 7 Abs. 1 an die dort normierten Voraussetzungen knüpft, erst als eingetreten behandelt oder verwirklicht werden dürfen, wenn die oberste Dienstbehörde entschieden hat, daß einer der beiden Tatbestände des § 7 Abs. 1 vorliegt. Aus dieser Regelung kann jedoch nicht hergeleitet werden, daß die Ansprüche des Betroffenen aus der Gesetz zu Art. 131 GG bis zur Entscheidung der obersten Dienstbehörde materiellrechtlich unangetastet bleiben und daß sie erst durch die Entscheidung der obersten Dienstbehörde - rückwirkend oder nur für die Zukunft - entzogen oder geschmälert werden. Schon der Wortlaut des § 7 Abs. 1 ("... bleiben unberücksichtigt") läßt erkennen, daß der Gesetzgeber selbst die Rechtslage endgültig gestalten wollte. Dies ergibt sich auch aus dem Sinn dieser Vorschrift. Es wäre sinnwidrig, wenn der Gesetzgeber, der mit § 7 Abs. 1 ersichtlich zum Ausdruck bringt, daß er die von § 7 betroffenen Rechtspositionen für rechts- oder sachwidrig erlangt, also für von vornherein unzulässig erachtet, erst der Entscheidung der obersten Dienstbehörde konstitutive Wirkung beigelegt hätte. Die den obersten Dienstbehörden durch § 7 Abs. 2 Satz 1 eingeräumte Entscheidungsbefugnis kann hiernach nur den Zweck haben, die Einheitlichkeit der Subsumtion zu sichern, welche angesichts der verschiedenen Auslegung oder Wertung, denen die in § 7 Abs. 1 verwendeten Begriffe zugänglich sind, nicht hinreichend gewährleistet wäre, wenn die Feststellung, ob im Einzelfall § 7 G 131 zum Zuge gekommen ist, den zahlreichen verschiedenen im Rahmen des G 131 tätig werdenden Behörden überlassen worden wäre. Die Entscheidung der obersten Dienstbehörde ist daher keine gestaltende Entscheidung, sondern eine solche, welche lediglich die bereits durch § 7 Abs. 1 herbeigeführte Rechtslage feststellt.

Handelt es sich aber bei der Entscheidung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 um eine lediglich die bestehende Rechtslage feststellende Entscheidung, so folgt daraus zwangsläufig, daß die oberste Dienstbehörde nicht die Wahl zwischen mehreren "Entscheidungsmöglichkeiten" haben kann; denn nur eine Entscheidung kann der bestehenden Rechtslage entsprochen. Aber auch aus der - unrichtigen - Auffassung, daß der Entscheidung der obersten Dienstbehörde Gestaltungskraft beizumessen sei, läßt sich nicht ohne weiteres die Auffassung herleiten, daß die "Entscheidungsmöglichkeiten, die die oberste Dienstbehörde besitzt, ... durch das Gesetz selbst durch zwei Grenzen bezeichnet" seien, daß nämlich "die Behörde ... die Rechte ganz aberkennen und sie ... ganz zusprechen" könne und es ihr daher auch nicht verwehrt sei, einen Mittelweg zu gehen. Aus der Gestaltungskraft der Entscheidung ergäbe sich nämlich lediglich, daß die materiellrechtlichen Rechtsfolgen, die § 7 Abs. 1 vorsieht, erst mit dem Erlaß der Entscheidung - rückwirkend oder für die Zukunft - eintreten. Die angeführte Entscheidung läßt mithin - die Begründung dafür vermissen, daß "das Gesetz selbst" - trotz entgegenstehenden Wortlauts - die oberste Dienstbehörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen von der vorgeschriebenen Nichtberücksichtigung abzusehen oder dem Betroffenen zugleich mit der Aberkennung von Rechtspositionen eine beschränkte, bisher nicht innegehabte Rechtsstellung zuzusprechen.

Sollte die Auffassung, daß der obersten Dienstbehörde ein Entscheidungsspielraum eingeräumt sei, nicht aus dem Gesetz zu Art. 131 GG selbst im Zusammenhang mit der Erwägung, daß die Entscheidung der obersten Dienstbehörde ein gestaltender Verwaltungsakt sei, hergeleitet sein, sondern vielmehr aus dem Umstand, daß es sich hier um eine Verwaltungstätigkeit handelt, "der ein fürsorgerischer Charakter eigen ist", so könnte ebenfalls der in der oben erwähnten Entscheidung vertretenen Auffassung nicht gefolgt werden. Der Hinweis darauf, daß das Gesetz zu Art. 131 GG im ganzen gesehen ein fürsorgendes Gesetz ist, vermag nicht davon zu überzeugen, daß der obersten Dienstbehörde ein Entscheidungsspielraum eingeräumt ist. Schon allgemein gesehen erscheint die in dem erwähnten Urteil zum Ausdruck gelangende Auffassung, daß die Verwaltung bei Ausführung eines fürsorgenden Gesetzes "aus im Einzelfall anerkennenswerten außerrechtlichen Erwägungen" davon absehen könne, sich an die in diesem Gesetz möglicherweise vorgesehene starre obere Grenze zu halten, überaus bedenklich. Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes bindet die Verwaltung an das Gesetz, ohne zwischen Eingriffsverwaltung und Fürsorgeverwaltung zu unterscheiden, und gestattet der Verwaltung die Lösung von der gesetzlichen Regelung nur unter der Voraussetzung, daß diese sich als nicht mit dem "Recht" vereinbar erweist, nicht aber schon dann, wenn diese Lösung vom Gesetz auf Grund "im Einzelfall anerkennenswerter außerrechtlicher Erwägungen" geraten erscheint. Es läßt sich überdies mit einer gesetzmäßigen Haushaltsführung kaum vereinbaren, die Verwaltung bei der Ausführung fürsorgender Gesetze in der angeführten Weise allgemein freizustellen, weil dadurch die dem Gesetzgeber notwendigerweise obliegenden rechnerischen Überlegungen fragwürdig werden. Abgesehen hiervon vermögen jene Erwägungen schon deswegen nicht zu überzeugen, weil dem Gesetz zu Art. 131 GG keine stärkere fürsorgerische Tendenz innewohnt als den allgemeinen Beamten- und Besoldungsgesetzen, die (vgl. u.a. § 36 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 [RGBl. I S. 39] und § 79 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 [BGBl. I S. 551]) ebenfalls von dem Gedanken der Fürsorgepflicht des Staates getragen sind, ohne daß deshalb jemals in Erwägung gezogen wäre, es sei der Verwaltung die Möglichkeit eingeräumt, sich im Einzelfall zu Gunsten des Beamten oder Versorgungsberechtigten von starren gesetzlichen Regelungen freizumachen, also auf Grund "anerkennenswerter außerrechtlicher Erwägungen" mehr Rechte einzuräumen oder höhere Bezüge zu gewähren, als es das Gesetz zwingend vorsieht (vgl. z.B. § 36 Abs. 1 der Reichshaushaltsordnung vom 31. Dezember 1922 [RGBl. 1923 II S. 17] - RHO -: "... nur nach Maßgabe der darüber bestimmenden Gesetze ..."). Solche Ausnahmen sind nur dort möglich, wo die Beamten- und Besoldungsgesetze selbst zum Ausdruck bringen, daß die Verwaltung nicht starr gebunden ist, also z.B. dann, wenn ein Gesetz anordnet, daß in der Regel nicht mehr als bestimmte Höchstbeträge geleistet werden sollen, oder vorsieht, daß ausnahmsweise mehr als die Regelbezüge gewährt werden können. Daß § 7 G 131 solches nachgiebiges Recht enthält, kann, wie oben ausgeführt wurde, nicht anerkannt werden.

Es ergibt sich hiernach, daß die oberste Dienstbehörde im Rahmen der ihr obliegenden Entscheidung nach § 7 mangels gesetzlicher Grundlage nicht berechtigt ist, eine Rechtsstellung zu berücksichtigen, die der betroffene Beamte niemals innegehabt hat, aber unter normalen Umständen bis zum 8. Mai 1945 erreicht hätte. Im Hinblick darauf, daß - wie oben ausgeführt - aus dem Gleichheitsgrundsatz kein Anspruch auf Wiederholung von Rechtsfehlern hergeleitet werden kann, ist hiermit die Auffassung des Klägers widerlegt, daß das Verhalten des Beklagten den Gleichheitsgrundsatz verletze. Es ergibt sich ferner, daß der Beklagte - wegen Fehlens eines Ermessensspielraums - nicht ermessensfehlerhaft gehandelt haben kann.

Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es den Beklagten für verpflichtet erklärt, dem Kläger mit Wirkung vom 1. April 1951 die Rechtsstellung eines im Ruhestand befindlichen, am 1. Januar 1941 zum Überzollsekretär beförderten Lebenszeitbeamten einzuräumen; die Klage war auch insoweit abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 69 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 1 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625).