BSG, 24.08.2021 - B 4 AS 32/21 BH

Nach § 73a SGG iVm § 114 ZPO kann einem Beteiligten für das Verfahren vor dem BSG nur dann PKH bewilligt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet; das ist hier nicht der Fall. Es ist nicht zu erkennen, dass ein zugelassener Prozessbevollmächtigter (§ 73 Abs 4 SGG) in der Lage wäre, eine Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers erfolgreich zu begründen. Da kein Anspruch auf Bewilligung von PKH besteht, ist auch der Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwalts abzulehnen (§ 73a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 121 ZPO).

Nach § 160 Abs 2 SGG ist die Revision nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1), das Urteil des LSG von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmSOGB) oder des BVerfG abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Nr 2) oder wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann (Nr 3). Solche Zulassungsgründe sind nach summarischer Prüfung des Streitstoffs auf der Grundlage des Inhalts der Gerichts- und Verwaltungsakten sowie unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers nicht erkennbar.

Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) ist nur anzunehmen, wenn eine Rechtsfrage aufgeworfen wird, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Das LSG hat die Berufungszurückweisung hinsichtlich der Anfechtungsklage gegen den Versagungsbescheid darauf gestützt, dass die Klage wegen Verfristung des Widerspruchs unbegründet sei, so dass der Versagungsbescheid bestandskräftig geworden sei. Die Frage der fristgerechten Erhebung eines Widerspruchs ist indes eine Tatsachenfrage, die nicht der revisionsgerichtlichen Klärung zugänglich ist. Entgegen der Darstellung des Klägers hat das LSG ihm auch nicht den Antritt eines "Gegenbeweises" verweigert, sondern es hat das Vorbringen des Klägers auch insofern gewürdigt; die hierauf bezogenen Ausführungen des Klägers gehen daher ins Leere. Auch die Auffassung des LSG, dass die Verpflichtungsklage unzulässig und die Anfechtungsklage gegen die Mitwirkungsaufforderung unbegründet sei, wirft keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Insbesondere ist in der Rechtsprechung des BSG bereits geklärt, dass in der hier vorliegenden Konstellation, in der Widerspruch gegen einen Nichtverwaltungsakt (hier das Schreiben vom 16.11.2005) erhoben worden ist, die Anfechtungsklage nur gegen den Widerspruchsbescheid statthaft ist, gegen den vorangegangenen Nichtverwaltungsakt jedoch nicht (BSG vom 4.3.2021 - B 11 AL 5/20 R - juris RdNr 13 f - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

Es ist auch nicht erkennbar, dass die Entscheidung des LSG von einer Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG abweicht, weshalb eine Divergenzrüge keine Aussicht auf Erfolg verspricht (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG). Nicht die - behauptete - Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die fehlende Übereinstimmung im Grundsätzlichen kann die Zulassung wegen Abweichung begründen (stRspr; vgl etwa BSG vom 25.9.2002 - B 7 AL 142/02 B - SozR 3-1500 § 160a Nr 34; Voelzke in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 2017, § 160 RdNr 119). Zwar dürfte die Auffassung des LSG, dass die Anfechtungsklage auch gegen das Schreiben des Beklagten vom 16.11.2005 zulässig sei, mit der bereits zitierten Rechtsprechung des BSG (BSG vom 4.3.2021 - B 11 AL 5/20 R - juris RdNr 13 f - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen) nicht übereinstimmen. Eine Abweichung iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG liegt indes nicht schon vor, wenn die angefochtene Entscheidung nicht den Kriterien entsprechen sollte, die das BSG, der GmSOGB oder das BVerfG aufgestellt haben. Erforderlich ist vielmehr, dass das LSG diesen Kriterien widersprochen und über den Einzelfall hinausgehende andere rechtliche Maßstäbe entwickelt hat (stRspr; zuletzt BSG vom 29.6.2021 - B 4 AS 96/21 B - juris RdNr 2). Dies ist hier nicht der Fall.

Nach Aktenlage ist schließlich nicht ersichtlich, dass ein Verfahrensmangel geltend gemacht werden könnte, auf dem die angefochtene Entscheidung des LSG beruhen kann (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 1 SGG). Soweit der Kläger rügt, dass ihm PKH und die Beiordnung eines geeigneten Rechtsanwalts für das Berufungsverfahren verweigert worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 202 Satz 1 SGG iVm § 557 Abs 2 ZPO diejenigen Entscheidungen des Berufungsgerichts, die dem Endurteil vorausgegangen sind, der Beurteilung des Revisionsgerichts nicht unterliegen, wenn sie unanfechtbar sind (vgl nur BSG vom 5.8.2003 - B 3 P 8/03 B - SozR 4-1500 § 160a Nr 1 RdNr 7). Da PKH-Beschlüsse des LSG gemäß § 177 SGG unanfechtbar sind, kann die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf die Rüge angeblich fehlerhafter PKH-Ablehnung gestützt werden (BSG vom 9.6.2010 - B 7 AL 202/09 B - juris RdNr 6; BSG vom 12.3.2021 - B 4 AS 378/20 B - juris RdNr 5; BSG vom 12.3.2021 - B 4 AS 379/20 B - juris RdNr 4). Ob etwas anderes gilt, wenn die Ablehnung von PKH auf Willkür beruht (so etwa BSG vom 17.7.2020 - B 1 KR 3/20 BH - juris RdNr 19), kann dahinstehen, denn hierfür ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich.

Aus den gleichen Gründen kann auch die vom Kläger gerügte Mitwirkung der von ihm zuvor abgelehnten Richterin am LSG B einen Verfahrensmangel nicht begründen. Das LSG hatte hierüber ohne Mitwirkung der abgelehnten Richterin mit Beschluss vom 2.2.2021 entschieden. Auch hinsichtlich vorinstanzlich erfolglos gebliebener und gemäß § 177 SGG unanfechtbarer Ablehnungsgesuche steht § 202 Satz 1 SGG iVm § 557 Abs 2 ZPO einer revisionsgerichtlichen Überprüfung jedenfalls dann entgegen, wenn kein willkürlicher Verstoß gegen Verfahrensvorschriften und keine Verkennung der Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters in Rede steht (vgl BSG vom 6.8.2019 - B 9 V 14/19 B - juris RdNr 10 mwN; BSG vom 14.1.2020 - B 14 AS 98/19 B - juris RdNr 9); vorliegend ist aber auch insofern nichts für derartige Mängel ersichtlich.

Auch der vom Kläger angeführte Umstand, dass das LSG ohne mündliche Verhandlung und ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter durch Beschluss nach § 153 Abs 4 SGG entschieden hat, bietet keinen Anlass, von einem Verfahrensfehler auszugehen. Die Entscheidung, gemäß § 153 Abs 4 Satz 1 SGG zu verfahren, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts und kann vom Revisionsgericht nur auf dessen fehlerhaften Gebrauch, dh sachfremde Erwägungen und grobe Fehleinschätzungen, überprüft werden (stRspr; etwa BSG vom 19.9.2019 - B 12 KR 21/19 R - BSGE 129, 106 = SozR 4-2400 § 7 Nr 45, RdNr 11; BSG vom 2.3.2020 - B 11 AL 56/19 B - juris RdNr 3 mwN; BSG vom 29.6.2021 - B 4 AS 96/21 B - juris RdNr 4). Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor. Dass der Kläger einer Entscheidung durch Beschluss widersprochen hat, ist unbeachtlich. Die Zustimmung der Beteiligten zum Beschlussverfahren nach § 153 Abs 4 Satz 1 SGG ist nicht erforderlich (BSG vom 19.9.2019 - B 12 KR 21/19 R - BSGE 129, 106 = SozR 4-2400 § 7 Nr 45, RdNr 11; BSG vom 29.6.2021 - B 4 AS 96/21 B - juris RdNr 4).

Auch das übrige Vorbringen des Klägers, das der Sache nach erneut die Beweiswürdigung des LSG hinsichtlich der rechtzeitigen Widerspruchserhebung angreift, bietet keinen Anhaltspunkt für einen Verfahrensmangel.