Beide Berufungen sind zulässig. Das Rechtsmittel der Beklagten ist unbegründet; dasjenige der Klägerin ist begründet und führt zur vollständigen Nichtigerklärung des Streitpatents.

I. Das Streitpatent betrifft die Analyse des Datenaustauschs zwischen einem Endgerät und einem Webdienst.

1. Nach der Beschreibung des Streitpatents ging am Prioritätstag bereits mehr als die Hälfte des von mobilen Endgeräten ausgetauschten Datenvolumens von nativen Datenapplikationen (Apps) aus (Abs. 3).

Die zunehmende Nutzung von mobilen Apps anstelle des Web-Browsers beruhe auf dem Umstand, dass Apps meist die beste Benutzererfahrung böten. Dies habe zur Folge, dass webbasierte Anwendungen für den Endbenutzer attraktiver seien, wenn sie in eine native Hülle (wrapper) eingebettet seien. Um die Benutzererfahrung bei webabhängigen Anwendungen zu verbessern, bedürfe es näherer Informationen zu deren Leistung (performance) (Abs. 6).

2. Vor diesem Hintergrund betrifft das Streitpatent das technische Problem, Möglichkeiten zur Analyse des Datenverkehrs zwischen einer nativen App und einem Webdienst zur Verfügung zu stellen.

3. Zur Lösung schlägt das Streitpatent in Anspruch 1 ein Verfahren vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:

4. Einige Merkmale bedürfen näherer Betrachtung.

a) Eine native Datenanwendung im Sinne der Merkmale 1 bis 1.5 ist ausweislich der Beschreibung ein für eine Betriebsumgebung wie zum Beispiel iOS oder Android konzipiertes Programm, das zum Datenaustausch geeignet ist.

aa) Patentanspruch 1 gibt weder eine bestimmte Betriebsumgebung noch eine bestimmte Geräteart vor. Er lässt auch offen, in welcher Weise die Anwendung erstellt worden ist und welche Funktionen sie über die Möglichkeit des Datenaustauschs hinaus umfasst. Merkmal 1 gibt lediglich vor, dass die Anwendung von einem Entwickler entwickelt sein muss.

bb) Den oben wiedergegebenen Ausführungen zu den Vorteilen einer mobilen App ist zu entnehmen, dass Anwendungen, die in einem Webbrowser ausgeführt werden, keine nativen Anwendungen im Sinne des Streitpatents sind.

cc) Die von der Beklagten bereits im Zusammenhang mit der Auslegung eingehend behandelten Pressemitteilungen der Q. zu der Plattform BREW MP (Q1 und Q2) sind für die Auslegung von Patentanspruch 1 nicht von Bedeutung.

Diese Plattform wird in der Beschreibung des Streitpatents nicht erwähnt. Die Beschreibung lässt auch sonst keine inhaltlichen Bezüge zu ihr erkennen. Dies schließt nicht aus, dass Anwendungen, die für BREW MP geeignet sind, von Patentanspruch 1 erfasst sind. Für die Bestimmung des Sinngehalts kommt diesen Veröffentlichungen vor dem aufgezeigten Hintergrund jedoch keine Bedeutung zu.

b) Die einzelnen Schritte zur Analyse des Datenaustauschs werden an verschiedenen Stellen durchgeführt. Diese Stellen sind in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 1 schematisch dargestellt.

aa) Der zu analysierende Austausch (I) von Daten mit einem Webdienst (4), das Sammeln von damit verknüpften Informationen und die Veranlassung, zumindest einen Teil dieser Informationen zu speichern, erfolgen gemäß den Merkmalen 1.2, 1.3 und 1.4 durch die native Datenanwendung (2).

bb) Wie die Klägerin zutreffend ausführt, sieht Merkmal 1.4 nicht zwingend vor, dass die native Datenanwendung die gesammelten Daten speichert.

Nach Merkmal 1.4 reicht es aus, wenn die native Datenanwendung (2) veranlasst ("instructing"), dass das Endgerät (3) die Speicherung durchführt. Welche Komponente des Endgeräts (3) auf eine solche Veranlassung hin die gesammelten Daten speichert, ist nicht festgelegt.

cc) Die Analyse der gespeicherten Informationen erfolgt nach den Merkmalen 1.5 und 1.6.1 teils durch das Endgerät (3), auf dem die native Datenanwendung (2) gemäß Merkmal 1.1 ausgeführt wird, und teils durch einen Webserver (6), an den gemäß Merkmal 1.6 zumindest ein Teil dieser Informationen übertragen wird (II).

Auch insoweit ist nicht vorgegeben, welche Komponente des Endgeräts (3) die genannten Aufgaben durchführt. Entsprechendes gilt für den Webserver (6).

c) Patentanspruch 1 legt nicht im Einzelnen fest, welche Informationen gesammelt, gespeichert und analysiert werden.

Aus der Vorgabe in Merkmal 1.5, dass die Analyse dem Zweck dient, die Leistung (performance) der nativen Datenanwendung (2) zu bestimmen, ergibt sich, dass die Informationen geeignet sein müssen, diesen Zweck zu erfüllen. Die Bestimmung der Leistung muss indessen nicht auf dem Endgerät erfolgen.

Die Beschreibung führt als Beispiele die Geschwindigkeit im Up- und Download, den Umfang der ausgetauschten Daten, das eingesetzte Netzwerk und aufgetretene Fehler an (Abs. 10, 23 und 26). Für die Bewertung der Leistung kann demnach auch das Zusammenspiel mit anderen Komponenten von Bedeutung sein.

Patentanspruch 1 enthält insoweit keine konkreten Vorgaben.

d) Die Art und Weise, in der die native Datenanwendung (2) in die Lage versetzt wird, die in den Merkmalen 1.2, 1.3 und 1.4 vorgesehenen Funktionen zu erfüllen, ist in Patentanspruch 1 nicht näher festgelegt.

Nach der Beschreibung kann der Programmcode der Anwendung (2) zum Beispiel "AppPerformance code" enthalten, den der für die Leistungsüberwachung zuständige Beteiligte (6) als Programmbibliothek zur Verfügung stellt. Der Entwickler (5) der Anwendung (2) kann dann auswählen, welche Aufrufe der Web-API überwacht werden sollen (Abs. 33 Sp. 9 Z. 19-24).

e) Die in Merkmal 1.6.2 vorgesehene Übermittlung (III) der verarbeiteten Informationen (14) an den Entwickler (5) ermöglicht es diesem, die mobile Datenanwendung bei Bedarf zu verbessern.

Wie das Patentgericht zu Recht angenommen hat, ergibt sich aus der Benennung des Entwicklers als Adressat der Übermittlung nicht die Vorgabe, dass die verarbeiteten Informationen einer bestimmten Person zugeleitet werden müssen. Die Kombination der Merkmale 1.6 und 1.6.2 ergibt lediglich, dass die Analyse durch den Webserver und die Bereitstellung von verarbeiteten Informationen durch den Entwickler auf unterschiedlichen Systemen möglich sein müssen. Dies eröffnet die Möglichkeit, Analyse und Entwicklung durch unterschiedliche Personen oder Organisationen durchführen zu lassen.

5. Das mit Patentanspruch 12 geschützte System und die mit Patentanspruch 15 geschützte Logik werden durch ihre Eignung zur Durchführung des Verfahrens gemäß Patentanspruch 1 geprägt und unterliegen deshalb derselben Beurteilung.

II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Gegenstand des Streitpatents gehe nicht über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus. Merkmal 1.5 sei in der Anmeldung hinreichend deutlich als zur Erfindung gehörend offenbart.

Der Gegenstand der erteilten Fassung von Patentanspruch 1 sei dem Fachmann, einem Ingenieur der Nachrichtentechnik oder Informationstechnik mit abgeschlossenem Universitätsstudium, mehrjähriger Berufserfahrung in der Entwicklung von Verfahren zum Performance-Monitoring von (insbesondere mobilen) Endgeräten und deren Applikationen in (insbesondere drahtlosen) Netzwerken und detaillierten Kenntnisse hinsichtlich der Software-Architektur der Endgeräte, sowohl ausgehend von dem US-Patent 7 609 650 (K6) als auch ausgehend von der US-Patentanmeldung 2006/0259629 (K5) durch das Fachwissen nahegelegt.

In K6 werde zwar nicht ausdrücklich offenbart, dass mit der Analyse im Endgerät bereits die Leistung der nativen Applikation bestimmt werde. Zu den gängigen und dem Fachmann geläufigen Metriken gehöre aber insbesondere die Datenrate bzw. der Datendurchsatz. Zudem stelle K6 sogar explizit auf eine Diagnose von Fehlern und Problemen bei Applikationen ab, um den Softwareentwickler zu unterstützen. Daher lägen ein Bestimmen der Performance/Leistung der Applikation bereits im Endgerät - beispielsweise durch ein explizites Messen der Datenrate bzw. der Antwortzeiten einer Applikation und/oder der Häufigkeit von Verbindungsabbrüchen bzw. Signalisierungsfehlern - und das Bereitstellen einer entsprechenden Metrik im Wissen und Können des Fachmanns.

K5 offenbare die Merkmale 1.5 und 1.6.2 nur teilweise. Der Fachmann entnehme der Entgegenhaltung aber, dass neben Multimedia-APIs auch die dazugehörigen Applikations-Programme getestet werden müssten. Die Entgegenhaltung enthalte ferner einen Hinweis auf die Optimierung von Multimedia-Applikationen durch genau solche Testergebnisse, wie sie die Lehre der K5 liefern könne. K5 offenbare ferner einen vom Server erstellten Testbericht, welcher an eine dritte Partei gesendet werde. Dass in diesem Zusammenhang nicht der Entwickler als Empfänger benannt werde, sei technisch nicht ausschlaggebend.

Für den Gegenstand der Patentansprüche 12 und 15 und die mit den Hilfsanträgen 1 bis 6a verteidigten Gegenstände gelte Entsprechendes.

Der mit Hilfsantrag 6b verteidigte Gegenstand sei hingegen patentfähig. Das danach zusätzlich vorgesehene Merkmal 1.7.1, wonach eine Rückmeldung anzeige, dass das Hochladen der weiteren vom Endgerät (zukünftig) gesammelten Information ausgesetzt werden könne, sei durch K6 und K5 weder offenbart noch nahegelegt. Dass sich aus anderen Entgegenhaltungen weitergehende Anregungen ergeben könnten, sei weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

III. Diese Beurteilung hält den Berufungsangriffen der Beklagten stand, nicht aber denjenigen der Klägerin.

1. Zu Recht hat das Patentgericht entschieden, dass der Gegenstand der erteilten Fassung von Patentanspruch 1 ausgehend von K6 nahelag.

a) K6 befasst sich mit dem Überwachen und Sammeln von Netzwerkparametern.

aa) K6 führt aus, verfügbare Systeme dieser Art könnten lediglich einen Teil des Gesamtsystems überwachen und analysieren, etwa dadurch, dass sich einzelne Elemente selbst überwachten und über ihren Status, ihre Leistung und aufgetretene Fehler berichteten (Sp. 1 Z. 41 ff.).

Zur Verbesserung schlägt K6 vor, Endpunkte oder Endgeräte einzusetzen, um die reale Leistung (real world usage and performance) über Netzwerkelemente und -ebenen hinweg zu ermitteln (Sp. 3 Z. 55-60).

bb) Zu den hierzu vorgeschlagenen Komponenten gehört ein Datensammel- und -verwaltungssystem, dessen Bestandteile in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 2 schematisch dargestellt sind.

(1) Das System (200) kommuniziert über das Netzwerk (100) mit einer Vielzahl von drahtlosen Endgeräten (400) (Sp. 8 Z- 40-46).

Das System (200) kann ferner mit einem oder mehreren Netzwerkservern (102) kommunizieren, etwa einem Berichtssystem eines Dritten (a third party reporting system) (Sp. 9 Z. 38-40).

(2) Die Endgeräte (400) verfügen über lokalen Speicher, der genutzt werden kann, um darin vorgehaltene Daten über das Netzwerk (100) zu übermitteln, die Ausführung von Software wie eines Betriebssystems oder Anwendungen (applications) zu ermöglichen und den Betrieb des Geräts anderweitig zu unterstützen. Hierbei kann eine Vielzahl von bekannten Betriebssystemen eingesetzt werden, zum Beispiel Symbian oder REX (Sp. 8 Z. 54-60).

Die Endgeräte (400) sind ferner mit Qualitätsüberwachungssoftware (service quality client software, SQC) (402) ausgestattet, die es ihnen ermöglicht, beim Sammeln von Daten mitzuhelfen, indem sie Datensammelprofile empfangen und ausführen oder auf andere Weise mit der Qualitätsplattform (service quality platform, SQP) (201) kommunizieren. Die SQC-Software (402) kann auf verschiedene Weise auf den Endgeräten installiert werden, etwa bei der Herstellung, durch Herunterladen oder über eine Kabelverbindung mit einem anderen Computer (Sp. 8 Z. 61 bis Sp. 9 Z. 3).

Auf den Endgeräten (400) können darüber hinaus Entwicklungsumgebungen wie BREW und Java installiert sein, die das Herunterladen der SQC-Software (402) oder den Betrieb des Datensammelsystems unterstützen. Die Endgeräte enthalten zudem eine Vielzahl von Anwendungssoftware, mit der sie auf einen oder mehrere im Netz angebotene Dienste zugreifen können, etwa Rechner oder Spiele (Sp. 9 Z. 4-12).

Die auf den Geräten (400) residente SQC-Software (402) kann Datensammelprofile empfangen und nach Maßgabe der darin enthaltenen Vorgaben Datensammelprozesse ausführen (Sp. 11 Z. 20-28). Gesammelte Daten können in der SQC-Software (402) bis zur Erstellung eines Metrikpakets vorgehalten werden. Ein erstelltes Metrikpaket kann im Metrikarchiv der SQC-Software (402) gespeichert, gelöscht oder zum Metriksammler (202A) des Metrik-Subsystems (202) hochgeladen werden (Sp. 11 Z. 34-38).

(3) Für die Auswertung der Daten können auf dem zentralen System (200) Abfragen definiert werden (Sp. 13 Z. 6-9). Diese können sich auf Zielgeräte (502), Software-Anwendungen (504), mit dem Zielgerät verknüpfte Dienste (506) und andere Parameter beziehen (Sp. 14 Z. 15-24).

Die Sammlung kann praktisch jede Art von Daten umfassen, die ein drahtloses Netzwerk (100) oder ein drahtloses Endgerät (400) betreffen. Sie können sich etwa auf die Benutzerschnittstelle (UI) des Endgeräts (400) beziehen, die auf dem Endgerät (400) residenten Anwendungen, die von diesem genutzten Netzwerkdienste, die Leistung (performance) anderer Netzwerkelemente oder die unterschiedlichen Netzwerkebenen (Sp. 16 Z. 47-57).

Das Sammeln der Daten durch ein auf dem Endgerät (originating device) residentes Sammelprofil kann durch einen Auslöser (initiating trigger) angestoßen werden, zum Beispiel durch den Versuch eines Verbindungsaufbaus. Das Beenden dieses Vorgangs kann ebenfalls durch einen Auslöser (terminating trigger) eingeleitet werden, etwa dann, wenn eine Fehlernachricht empfangen wird (Sp. 17 Z. 50-58).

(4) Bei einem anderen Mechanismus zum Erstellen von Metriken auf dem Endgerät (400) wird die dazu erforderliche Software in Anwendungssoftware integriert, die in das Endgerät eingebettet ist oder auf dieses heruntergeladen wird. Während der Erstellung der Anwendungssoftware wird eine Programmierschnittstelle (application programming interface, API) eingesetzt, die es dem Entwickler ermöglicht, die SQC-Software (402) mit Metriken aufzurufen, die die Anwendung erstellt hat (Sp. 27 Z. 38-47).

(5) Das erweiterbare Metrikmodell kann sowohl für Anwendungen von dritter Seite implementiert werden, die in das Endgerät integriert sind, etwa Browser oder Messaginganwendungen, als auch für Anwendungen, die in virtuelle Umgebungen wie BREW oder Java Virtual Machines heruntergeladen werden.

Die virtuelle Umgebung implementiert die Programmierschnittstelle für den Aufruf der von der SQC-Software unterstützten Plattform und Funktionen. Jedesmal, wenn die Schnittstelle aufgerufen wird, wird die Metrikdatenstruktur als Metrik an die SQC-Software übergeben (Sp. 28 Z. 1-10).

cc) Die Abläufe beim Sammeln, Speichern und Übermitteln von Daten sind in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 7 schematisch dargestellt.

Das Sammeln der Daten beginnt, sobald ein Profil aktiviert wurde. Während des Sammelprozesses können die Metriken in einem Puffer oder temporärem Speicher abgelegt werden (Sp. 28 Z. 52-58).

Die SQC-Software (402) wandelt die gesammelten Daten in ein Metrikpaket um und speichert dieses in ihrem Metrikarchiv. Im Hinblick auf die begrenzten Ressourcen des Endgeräts kann sie Prioritäten für die gespeicherten Pakete festlegen. Wenn der vorhandene Speicher nicht ausreicht, können einzelne Pakete auf den Metriksammler (202A) ausgelagert werden. Unter bestimmten Voraussetzungen kann die SQC-Software (402) die Pakete analysieren und einzelne davon zur Löschung auswählen (Sp. 29 Z. 23-46). Aus den gesammelten Daten können Minimum-/Maximum- und Durchschnittswerte gebildet werden, um das Datenvolumen zu reduzieren (Sp. 18 Z. 22-27).

Die Übertragung der Metrikpakete an den Metriksammler (202A) erfolgt zu einem im Profil festgelegten Zeitpunkt. Die Übertragung kann einmalig erfolgen oder regelmäßig oder unregelmäßig wiederkehrend. Das System kann dem Endgerät zudem eine individuelle Anforderung senden. Das Profil kann ferner festlegen, dass die Übertragung nur bei einem bestimmten Ereignis oder unter einer bestimmten Bedingung erfolgt (Sp. 29 Z. 47-58).

Der Empfang des Metrikpakets kann Benachrichtigungen wie etwa Alarmmeldungen per E-Mail auslösen und zusätzliche Berichts-, Überwachungs- oder Datensammelvorgänge anstoßen (Sp. 29 Z. 59-63). Das Ergebnis der Analyse kann an andere Systeme sowie Netzwerkadministratoren, Entwicklern oder an anderes Personal gesendet werden (Sp. 18 Z. 64-67; Sp. 28 Z. 27-29). Wenn das Endgerät mit anderen Aufgaben ausgelastet ist, kann die Übertragung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben und entsprechend einem zweiten Satz von Regeln durchgeführt werden (Sp. 30 Z. 1-5). Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein Metrikpaket vollständig verworfen werden, etwa dann, wenn die Daten zeitkritisch sind und das Endgerät sich für längere Zeit nicht mit dem Netzwerk verbinden kann oder wenn Raum für vorrangige Metrikpakete benötigt wird (Sp. 30 Z. 5-10).

An die Endgeräte (400) können neue oder geänderte Datensammelprofile versandt werden. Dies kann abweichend von der Darstellung in Figur 7 nicht nur nach Abschluss der Übertragung eines Metrikpakets geschehen, sondern grundsätzlich zu jedem beliebigen Zeitpunkt, etwa in Reaktion auf sich ändernde Netzwerkbedingungen, plötzliche Ereignisse, neue Abfragen oder zahlreiche andere Faktoren. Wenn ein neues oder geändertes Profil verfügbar ist oder wenn das bisher eingesetzte Profil weiterhin aktiv ist, beginnt der Datensammelprozess erneut (Sp. 30 Z. 11-29).

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind damit die Merkmale 1 bis 1.4 offenbart.

aa) Wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, offenbart K6 das Ausführen von Anwendungen auf dem Endgerät.

Zu diesen Anwendungen gehören nicht nur ein Webbrowser, sondern sonstige Programme wie etwa Rechner, Spiele oder Messaginganwendungen.

bb) Zumindest Messaginganwendungen sind Datenanwendungen im Sinne der genannten Merkmale, weil sie Daten mit einem im Netz verfügbaren Dienst austauschen, wie dies in Merkmal 1.2 vorgesehen ist, und in K6 als eine von einem Webbrowser unabhängige Anwendung angeführt wird.

cc) Jedenfalls aus den Ausführungen, wonach in das Endgerät integrierte Anwendungen Metrikdaten über eine Schnittstelle an die SQC-Software übergeben können, ergibt sich, dass diese Anwendungen Informationen über den Datenaustausch mit dem von ihnen genutzten Web-Dienst sammeln können, wie dies Merkmal 1.3 vorgibt.

dd) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus K6 hinreichend deutlich, dass diese Funktion nicht nur bei Webbrowsern zur Verfügung steht, sondern auch bei nativen Datenanwendungen im Sinne der Merkmale 1 bis 1.4.

(1) Wie bereits oben dargelegt wurde, offenbart K6 als hierfür geeignete, in das Endgerät integrierte Programme nicht nur Webbrowser, sondern beispielhaft auch Messaginganwendungen.

Daraus ergibt sich hinreichend deutlich, dass das Sammeln und Übergeben von Daten über die Schnittstelle auch durch Anwendungen erfolgen kann, die auf dem Gerät integriert sind, also nicht in einer virtuellen Umgebung wie BREW oder Java Virtual Machine und nicht in einem Webbrowser laufen.

Diese Anwendungen können nach den ausdrücklichen Angaben in NK6 auch von dritter Seite stammen, also von Entwicklern im Sinne von Merkmal 1.

(2) Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob K6 unmittelbar und eindeutig zu entnehmen ist, dass innerhalb eines BREW-Systems ebenfalls native Programme laufen können, und ob zur Bestimmung des Offenbarungsgehalts von K6 auf Informationen aus später veröffentlichten Unterlagen zu BREW (Q1, Q2) zurückgegriffen werden kann.

ee) Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es auch dann nicht an einer Offenbarung von Merkmal 1.4, wenn nur die SQC-Software (402) in der Lage ist, von einer anderen Anwendung gesammelte und über die Schnittstelle übergebene Daten zu speichern.

(1) Wie bereits oben dargelegt wurde, genügt es zur Verwirklichung von Merkmal 1.4, wenn die native Datenanwendung eine andere Komponente des Endgeräts veranlasst, die gesammelten Daten zu speichern.

Eine solche Anweisung liegt bei dem in K6 offenbarten System in der Übergabe gesammelter Daten an die SQC-Software (402). Diese ist ausweislich der oben wiedergegebenen Ausführungen in der Lage, die Daten vor der Weitergabe an das zentrale System (200) zwischenzuspeichern.

(2) Dass die SQC-Software (402) je nach Anwendungsfall darüber entscheiden kann, ob sie übergebene Daten speichert oder verwirft, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Eine solche Vorgehensweise ist weder durch Merkmal 1.4 noch durch sonstige Merkmale ausgeschlossen.

c) Die Merkmale 1.6 bis 1.6.2 sind in K6 ebenfalls offenbart.

Aus den oben wiedergegebenen Ausführungen ergibt sich, dass das zentrale System (200) die von den Endgeräten (400) übermittelten Daten auswertet. Dieses System wird jedenfalls nicht zwingend durch den Entwickler betrieben.

Die Ergebnisse dieser Auswertungen können über einen der Webserver (102) an Dritte und insbesondere auch an den Entwickler weitergegeben werden.

d) Ob K6 auch das Merkmal 1.5 offenbart, bedarf keiner abschließenden Beurteilung. Wie das Patentgericht zu Recht entschieden hat, lag eine solche Ausgestaltung ausgehend von K6 jedenfalls nahe.

aa) Den Ausführungen in K6 ist zu entnehmen, dass sich das Sammeln und Analysieren von Daten auf grundsätzlich jede Funktion des Netzes und des mobilen Endgeräts beziehen kann. K6 stellt darüber hinaus schon in den einleitenden Bemerkungen das Ziel in den Vordergrund, die reale Leistung zu beurteilen.

Vor diesem Hintergrund ergibt sich jedenfalls aus den Ausführungen, wonach die gesammelten Daten sich auf praktisch jeden Aspekt des Endgeräts (400) beziehen können und dabei auch Werte gesammelt werden, von denen ein Minimum, ein Maximum oder ein Durchschnitt gebildet werden kann, die Anregung, auch die Leistung von nativen Datenanwendungen in die geschilderten Sammel-, Speicher- und Analysevorgänge einzubeziehen.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt darin kein unzulässiges Zusammensuchen von Einzelmerkmalen aus verschiedenen Ausführungsbeispielen.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob K6 unmittelbar und eindeutig zu entnehmen ist, ob und in welchem Umfang die im Zusammenhang mit einzelnen Ausführungsbeispielen geschilderten Besonderheiten miteinander kombiniert werden können. Die Ausführungen zur Möglichkeit, dass integrierte Anwendungen Daten sammeln und über eine Schnittstelle an die SQC-Software (402) weitergeben, geben jedenfalls hinreichend Anlass, eine solche Ausgestaltung grundsätzlich für alle zuvor geschilderten Arten des Sammelns und Analysierens von Daten in Erwägung zu ziehen.

In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob die SQC-Software (402) bei dieser Ausgestaltung als Teil der nativen Software anzusehen ist. Selbst wenn diese Frage zu verneinen ist, ergibt sich aus den oben dargelegten Gründen, dass alle Vorgänge, die nach den Merkmalen 1 bis 1.4 durch die native Datenanwendung erfolgen müssen, auch bei der in K6 vorgeschlagenen Vorgehensweise durch die Anwendungssoftware durchgeführt werden, bevor die von dieser gesammelten Daten über die Schnittstelle an die SQC-Software (402) übergeben werden.

2. Angesichts dessen kann offenbleiben, ob der Gegenstand von Patentanspruch 1 auch ausgehend von K5 nahelag.

3. Die mit den Hilfsanträgen verteidigten Gegenstände sind ebenfalls nicht patentfähig.

a) Zu Recht hat das Patentgericht entschieden, dass der mit Hilfsantrag 6 verteidigte Gegenstand ausgehend von K6 ebenfalls nahelag.

aa) Nach Hilfsantrag 6 soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt ergänzt werden:

aa) Die Beschreibung des Streitpatents führt hierzu an, eine Rückkopplungsinformation könne auch in der Angabe bestehen, für eine bestimmte Zeit keine weiteren Informationen hochladen zu müssen (Abs. 24). Hierfür wird kein inhaltlicher Zusammenhang zwischen dieser und der Information beschrieben, die zuvor vom Web-Server erhalten wurde. Einen solchen Zusammenhang setzt Merkmal 1.7 nicht voraus.

aa) Zu Recht hat das Patentgericht entschieden, dass eine solche Ausgestaltung ausgehend von K6 ebenfalls nahelag.

In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob den Ausführungen, wonach der Empfang eines Metrikpakets zu Mitteilungen führen kann, unmittelbar und eindeutig zu entnehmen ist, dass solche Benachrichtigungen und Aufforderungen auch an ein mobiles Endgerät gehen können.

Selbst wenn diese Frage zu verneinen wäre, ergäbe sich aus den genannten Ausführungen jedenfalls die Anregung, solche Vorgänge auch für die Kommunikation mit den Endgeräten vorzusehen, weil diesen eine entscheidende Bedeutung bei der Überwachung und Datensammlung zukommt.

b) Der mit Hilfsantrag 11 verteidigte Gegenstand lag - abweichend von der Auffassung, die das Patentgericht im Zusammenhang mit Hilfsantrag 6b geäußert hat - ausgehend von K6 ebenfalls nahe.

aa) Nach Hilfsantrag 11 soll Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag 6 wie folgt ergänzt werden:

bb) Diese Vorgehensweise ist durch die oben wiedergegebenen Ausführungen in K6, wonach der Zeitpunkt der Übertragung von Metrikpaketen auf verschiedene Weise festgelegt und eine anstehende Übertragung bei drohender Überlastung des Endgeräts verschoben werden kann, jedenfalls nahegelegt.

Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass sich die nach Übertragung von Datenaustauschinformationen übermittelte Rückmeldung, dass für einen bestimmten Zeitraum keine weiteren gesammelten Informationen hochzuladen sind, auf Informationen bezieht, die erst nach Erhalt der Rückmeldung gesammelt werden.

Unter dieser Prämisse mögen die Ausführungen zur Möglichkeit einer zeitlichen Verschiebung das Merkmal 1.7.1 nicht vorwegnehmen.

Aus dem Umstand, dass K6 eine Vielzahl von Möglichkeiten aufzeigt, um den Zeitpunkt der Übermittlung von Metrikpaketen an die jeweiligen Bedürfnisse anzupassen, ergab sich aber jedenfalls die Anregung, die zeitliche Verschiebung eines an sich anstehenden Übermittlungsvorgangs auch für solche Metrikpakete vorzusehen, die erst noch zusammengestellt werden müssen.

c) Den mit Hilfsantrag 6a verteidigten Gegenstand hat das Patentgericht zu Recht ebenfalls als durch K6 nahegelegt angesehen.

aa) Nach Hilfsantrag 6a soll Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag 6 wie folgt ergänzt werden:

bb) Zu Recht ist das Patentgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Vorgehensweise ausgehend von K6 nahelag.

Wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, offenbart K6 das Auslagern von Metrikpaketen auf den zentralen Server (200) und das Löschen dieser Pakete auf dem Endgerät (400), wenn dort der Speicherplatz knapp wird. Diesen Löschvorgang von einer Rückmeldung abhängig zu machen, aus der sich ergibt, dass die Übertragung auf den zentralen Server (200) erfolgreich war, stellte eine naheliegende Maßnahme zum Schutz vor ungewolltem Datenverlust dar, die unabhängig vom eingesetzten Übertragungsprotokoll nahelag.

d) Entgegen der Auffassung des Patentgerichts ist der mit Hilfsantrag 6b verteidigte Gegenstand ebenfalls nicht patentfähig.

Nach Hilfsantrag 6b soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 um die zusätzlichen Merkmale aus den Hilfsanträgen 6, 6a und 11 ergänzt werden.

Diese Merkmale lagen aus den oben dargelegten Gründen auch in ihrer Kombination nahe.

e) Für Hilfsantrag 3 ergibt sich keine abweichende Beurteilung.

aa) Nach Hilfsantrag 3 soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt ergänzt werden:

bb) Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, ist damit abweichend von der erteilten Fassung zwingend vorgegeben, dass die native Datenanwendung auch den in Merkmal 1.5 vorgesehenen Verfahrensschritt durchführt, und zwar mit Hilfe eines in ihren Quellcode integrierten Logikmoduls.

cc) Diese Ausgestaltung lag ausgehend von K6 ebenfalls nahe.

Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die in K6 offenbarte Möglichkeit, von einer Anwendung aus über eine Programmierschnittstelle auf die Funktionen der SQC-Software (402) zuzugreifen, nicht die Einbindung der SQC-Software in den Quellcode erfordert.

Unter dieser Prämisse sind die Merkmale 1.10 und 1.11 in K6 zwar nicht offenbart. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, ist die Frage, ob Funktionen, die für eine Vielzahl von Programmen benötigt werden, in den Quellcode des jeweiligen Programms eingebettet oder als eigenständige externe Bibliothek zur Verfügung gestellt werden, aber eine Frage der Zweckmäßigkeit, die sich dem Fachmann aufgrund seines Fachwissens und Fachkönnens stellte. Besondere Schwierigkeiten, die ausgehend von K6 gegen eine dieser Varianten sprechen könnten, sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. Der von der Beklagten angeführte Vorteil, dass eine Einbettung in den Quellcode Probleme beim Zugriff auf externe Bibliotheken vermeiden kann, war ohne weiteres ersichtlich. Ob er genutzt werden soll oder nicht, oblag dem fachlichen Ermessen. Eine Auswahl unter diesen Optionen vermag keine erfinderische Tätigkeit zu begründen.

f) Für die Hilfsanträge 3a und 3b gilt Entsprechendes.

aa) Nach den Hilfsanträgen 3a und 3b soll Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag 3 wie folgt ergänzt werden:

Nach Hilfsantrag 3b sollen ferner der auf ein System gerichtete Anspruch 12 und die darauf zurückbezogenen Ansprüche entfallen.

bb) Diese Änderungen führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Die in K6 offenbarte SQC-Software (402) ist ein Stück Software im Sinne von Merkmal 1.10'. Ihre Integration in den Quellcode einer nativen Datenanwendung lag aus den bereits aufgezeigten Gründen ausgehend von K6 nahe.

g) Für Hilfsantrag 3c ergibt sich keine abweichende Beurteilung.

aa) Nach Hilfsantrag 3c soll Patentanspruch 1 in der Fassung der Hilfsanträge 3a und 3b wie folgt geändert werden:

bb) Der damit verteidigte Gegenstand ist weiter als der mit Hilfsantrag 3a verteidigte Gegenstand und deshalb erst recht nicht patentfähig.

Wie die Beklagte zutreffend geltend macht, ist der Begriff "Anwendungscode" umfassender als der Begriff "Sourcecode".

h) Für Hilfsantrag 3d gilt ebenfalls Entsprechendes.

aa) Nach Hilfsantrag 3d soll Patentanspruch 1 in der Fassung von Hilfsantrag 3c wie folgt geändert werden:

bb) Auch damit ist der verteidigte Gegenstand lediglich auf eine von mehreren Ausgestaltungsmöglichkeiten beschränkt, die ausgehend von K6 gleichermaßen nahegelegen haben.

i) Der mit Hilfsantrag 1 verteidigte Gegenstand ist ebenfalls nicht patentfähig.

aa) Nach Hilfsantrag 1 soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt geändert werden:

bb) Wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Einsatz von nativen Datenanwendungen, die der Benutzer als App herunterladen kann, in K6 offenbart. Aus der Anforderung, dass das Herunterladen aus einem App Store erfolgen muss, ergeben sich keine weitergehenden technischen Vorgaben.

j) Für Hilfsantrag 2 ergibt sich keine abweichende Beurteilung.

aa) Nach Hilfsantrag 2 soll die mit Hilfsantrag 1 verteidigte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt ergänzt werden:

bb) Wie bereits oben dargelegt wurde, offenbart K6 den Austausch von Daten mit einem Webdienst und das Sammeln von darauf bezogenen Metriken durch eine auf dem Endgerät eingesetzte Anwendung.

k) Der mit Hilfsantrag 4 verteidigte Gegenstand ist ebenfalls nicht patentfähig.

aa) Nach Hilfsantrag 4 soll die mit Hilfsantrag 3 verteidigte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt ergänzt werden:

bb) Wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, offenbart K6 den Versand von Nachrichten wie etwa Alarm-E-Mails bei bestimmten Ereignissen und die Möglichkeit, dem Entwickler von Software durch Zurverfügungstellen der Metriken die Fehlerbeseitigung zu ermöglichen.

Hieraus hat das Patentgericht zu Recht die Schlussfolgerung gezogen, dass es nahelag, den Entwickler insbesondere über Situationen zu informieren, in denen die Leistung seiner nativen Datenanwendung schlecht ist.

l) Für Hilfsantrag 5 gilt Entsprechendes.

aa) Nach Hilfsantrag 5 soll die mit Hilfsantrag 3 verteidigte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt ergänzt werden:

bb) Diese Ausgestaltung ist durch K6 ebenfalls nahegelegt.

Wie das Patentgericht zutreffend dargelegt hat, zeigt K6 die Ausgestaltung einer auf dem Endgerät (400) installierten Anwendung als Dienstprogramm ausdrücklich auf.

Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass die in K6 als Beispiel angeführte Taschenrechner keine Daten mit einem Web-Dienst austauscht, ergibt sich aus dem Zusammenhang der Entgegenhaltung hinreichend deutlich, dass das dort beschriebene Verfahren zur Analyse des Datenverkehrs jedenfalls für solche Dienstprogramme eingesetzt werden kann, die einen solchen Datenverkehr unterhalten.

m) Der mit Hilfsantrag 7 verteidigte Gegenstand ist ebenfalls nicht patentfähig.

aa) Nach Hilfsantrag 7 soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt ergänzt werden:

bb) Wie die Klägerin unter Bezugnahme auf einen vor dem Prioritätstag veröffentlichten Wikipedia-Artikel zum Stichwort "API" aufgezeigt hat, wurde der Begriff "Web API" im Stand der Technik im Wesentlichen als Synonym für "web service" benutzt. Ein hiervon abweichender, engerer Bedeutungsgehalt ist dem Streitpatent nicht zu entnehmen.

cc) Damit ist der mit Hilfsantrag 7 verteidigte Gegenstand aus denselben Gründen nahegelegt wie der Gegenstand der erteilten Fassung.

n) Für Hilfsantrag 8 gilt Entsprechendes.

aa) Nach Hilfsantrag 8 soll die mit Hilfsantrag 7 verteidigte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt ergänzt werden:

bb) Wie das Patentgericht in seinem protokollierten Hinweis in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat, ist diese Vorgehensweise in K6 offenbart, weil in den dort vorgeschlagenen Profilen definiert werden kann, welche Aspekte des Datenverkehrs überwacht werden sollen.

Die Möglichkeit, an der Konzeption solcher Profile mitzuwirken, steht auch dem Entwickler zur Verfügung.

o) Hilfsantrag 9 unterliegt keiner abweichenden Beurteilung.

aa) Nach Hilfsantrag 9 soll die mit Hilfsantrag 7 verteidigte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt ergänzt werden:

bb) Wie das Patentgericht in seinem protokollierten Hinweis in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat, sind die in K6 offenbarten Aufrufe der Schnittstelle zum Webserver ebenfalls für einen Benutzer nützlich.

p) Für Hilfsantrag 10 gilt Entsprechendes.

aa) Nach Hilfsantrag 10 soll die mit Hilfsantrag 1 verteidigte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt ergänzt werden:

bb) Dass ein stabiler Datenaustausch positiv zur Benutzererfahrung beiträgt, ist eine Selbstverständlichkeit.

q) Der mit Hilfsantrag 12 verteidigte Gegenstand ist ebenfalls nicht patentfähig.

aa) Nach Hilfsantrag 12 soll die mit Hilfsantrag 1 verteidigte Fassung von Patentanspruch 1 wie folgt geändert werden:

bb) Wie das Patentgericht in seinem protokollierten Hinweis in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat, ist ein Webinterface in K6 offenbart.

r) Für Hilfsantrag 13 ergibt sich keine abweichende Beurteilung.

aa) Nach Hilfsantrag 13 soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 um die zusätzlichen Merkmale aus den Hilfsanträgen 4, 5, 7 und 8 sowie um das nachfolgende Merkmal ergänzt werden:

bb) Die bereits in anderen Hilfsanträgen vorgesehenen Merkmale sind aus den oben genannten Gründen auch in ihrer Kombination naheliegend.

Merkmal 1a' ist aus den zu Hilfsantrag 1 dargelegten Gründen ebenfalls naheliegend. Dies gilt auch für die Kombination mit den übrigen Merkmalen.

s) Ob die nicht näher spezifizierte Verteidigung einzelner Ansprüche zulässig ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Die Gegenstände dieser Ansprüche sind jedenfalls nicht patentfähig.

Die Klägerin hat in der Klageschrift im Einzelnen dargelegt, dass die abhängigen Ansprüche nichts enthalten, was zur Bildung eines patentfähigen Anspruchs herangezogen werden könnte. Die Beklagte ist dem nicht substantiiert entgegengetreten.

II. Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 119 Abs. 5 Satz 2 PatG).

Das Streitpatent ist aus den oben aufgezeigten Gründen in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG sowie § 91 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO.