Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist von Amts wegen über alle bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits nach § 91a ZPO zu entscheiden.

Für die Billigkeitsentscheidung nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO kommt es vornehmlich darauf an, welchen Ausgang der Rechtsstreit mutmaßlich genommen hätte und welche Partei dementsprechend mit den Kosten belastet worden wäre, wenn die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 2020 - IX ZB 71/19, NJW-RR 2020, 1440 Rn. 13; Beschluss vom 9. Februar 2021 - VIII ZR 346/19, NJW 2021, 1887 Rn. 4). Eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO hat nicht den Zweck, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden (BGH, Beschluss vom 15. Juli 2020 - IV ZB 11/20, NJW-RR 2020, 983 [LG Potsdam 14.05.2020 - 2 O 26/18] Rn. 7; Beschluss vom 7. Oktober 2021 - X ZB 14/20, NJW-RR 2021, 1583 Rn. 17). Grundlage der Entscheidung ist lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht grundsätzlich davon absehen kann, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den hypothetischen Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen zu entscheiden. Eine Kostenaufhebung kommt in Betracht, wenn der Ausgang des Rechtsstreits bei nicht hinreichend geklärter Rechtslage oder aufgrund tatsächlicher Unwägbarkeiten offen ist (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 - II ZR 94/17, AG 2020, 126 Rn. 3 und 5; Beschluss vom 24. September 2020, aaO, Rn. 14).

Es entspricht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands der Billigkeit, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zwar dürfte die Feststellungsklage unzulässig gewesen sein (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 14 ff.). Wenn die Revision der Beklagten Erfolg gehabt hätte, wäre dem Senat indessen eine Endentscheidung in der Sache nicht möglich gewesen. Das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. Der Senat hätte daher dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit geben müssen, seinen im Wege der Anschlussberufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gestellten Zahlungshilfsantrag innerhalb der hier mangels wirksamer Fristsetzung weiterhin offenen Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nach § 524 Abs. 3 ZPO näher zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823 Rn. 39; Urteil vom 3. Juli 2018 - XI ZR 572/16, WM 2018, 1599 Rn. 19). Da aber die Parameter, nach denen sich die Höhe des Schadensersatzanspruchs gerichtet hätte (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 ff.), vom Tatrichter nicht festgestellt sind, steht ebenfalls nicht fest, ob und in welchem Umfang der Kläger nach Zurückverweisung der Sache tatsächlich obsiegt hätte.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren hält sich innerhalb der Wertstufe "bis 40.000 €" und beläuft sich auf 37.839,98 €, das sind 47.299,98 € abzüglich eines Abschlags von 20 % (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - VI ZR 281/20, juris Rn. 6).